LA
CONSTITUCION ANTE LA COVID-19
NELSON MILTON FERNANDEZ FRANCESCH
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales desde el 15 de
diciembre de 1974, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
la República Oriental del Uruguay. Magistrado Judicial entre el 16 de diciembre
de 1976 y el 31 de julio de 2012.
Publicaciones en:
La Justicia Uruguay
Revista del Equipo Federal del Trabajo
Anales del Foro
Revista de Derecho Comercial y de la Empresa
Judicatura
Sentencia
Revista de Justicia y Tribunales
Anales del Foro
Observatório de Género
I.- Una disquisición.- Decía EPICURO que lo justo por naturaleza es la regla del interés que tenemos de no perjudicar ni ser perjudicados mutualmente; “ nunca hubo justicia en sí, sino ,en las relaciones recíprocas, cualesquiera sean su ámbito o las condiciones de los tiempos, una especie de pacto a fin de no perjudicar ni ser perjudicado “( 1 ); recordando un discurso de los atenienses, cuando la poderosa ciudad envió un ultimatum a la pequena Melos, exigiendo su rendición, donde se habría afirmado que “ el examen de lo que es justo ( se ) realiza solamente cuando hay necesidad igual de una parte y de otra. Donde hay un fuerte y un débil, lo posible se ejecuta por el primero y se acepta por el segundo ”, Simone WEIL,sólo afirma “ esas... frases son las que chocan a las almas buenas “ ( 2 ) y parece fácil explicarse como EPICURO lleva su razonamiento a la conclusión de que el poderoso poco interés ( o ninguno ) tiene en la realización de la justicia, porque el pacto que la fundamenta, sólo vale para quienes han concordado sobre él - los poderosos- y se aplica, porque deben obedecerlo, a los que carecen de poder ( y, por supuesto, nunca habrían podido concurrir al acuerdo, por esa misma razón ). Y, además, cuando el pacto deja de cumplirse, nadie puede decir que haya injusticia, porque, originada en tal pacto, su fuente ha dejado de existir.
II.- La tesis.- Tal vez el parrafo
que precede no tenga hilación con el contenido de lo que me he propuesto decir,
pero me pareció útil rescatar una visión del mundo de hace dos mil años,
apreciando la enorme actualidad de la opinión mantenida, lo cual denota que
nada nuevo ocurre bajo el sol; el siguiente destaque, me parece, guarda mayor
relación con lo que interesa: JUSTINIANO
inicia sus Institucioes con la afirmación de que la justicia es universal y
particular y define la universal como la que contiene en si todas las virtudes,
a fin de de que conduzcan a la
perfección y conservación de la sociedad civil, “ la justicia contiene en sí
todas las virtudes “, reza la cita de la Ética de Aristóteles que formula; es
esa etiologia la que, en lo que trasciende a la vida social, importa, esto es, todas
las virtudes deben concurrir a la manutención de una sociedad perfecta, dentro de los cánones humanos. Hacia la justicia tiende el derecho, porque
es la estrella que lo guía y “ cuando la vigencia de(l)( un )valor sea dudosa,
será necesario un examen responsable de si una determinada estimación
valorativa corresponda a la de “ todos los que piensan equitativa y justamente
“, escribe HENKEL ( 3 ); la solución del conflicto de valores, realizada por el órgano legitimado por la Constitución solo podría reverse ante pretensiones
concretas que hayan generado perjuicio.
III.- Lineamientos.- La sentencia del Tribunal Constitucional español dispuso
la inconstitucionalidad de la
declaración hecha por el Congreso del “estado de alarma “ante la pandemia de la Covid-19, basada sobre el
artículo 116 de la Carta Magna y el 4 b de la Ley Orgánica No. 4/1981 y la
subsiguiente habilitación al Gobierno para adoptar medidas al respecto
según decretos No; 453 y 465; dado mi
conocimiento rudimentario del derecho español, sólo formularé algunas
observaciones de carácter general, derivadas del raciocinio mas que de
concretas disposiciones normativas – amén de que no tengo a mi alcance el texto
de la sentencia y conozco, al respecto, el comentario realizado y publicado por
la Revista del EFT: i- ante todo, se partirá de la base de que el derecho nace
de una situación de hecho que, ulteriormente, se regula en pro de la convivencia
social. Dice HENKEL ( 4 ) que el punto de partida para conocer los fundamentos
del derecho, es un mundo ordenado, aquel en el cual vivimos; ese universo en el que nos ha tocado estar se
ve amenazado por una entidad de ínfima apariencia, pero de efectos
potencialmente mortales, que justifican una regulación específica, a fin de paliar, en lo posible,
los daños y es función específica del Estado disponer las medidas que estime
apropiadas, aunque, entre ellas, aparezca la limitación del ejercicio de la libertad ambulatoria, ius cogens admitido
por todas las Cartas de las naciones democráticas: limitar temporalmente su
ejercicio , no cercenarlo, a punto de impedir, sin plazo conocido, el goce de
las facultades que, en tiempos normales, son intocables.
IV.- Continúa.- ii) Solo el Poder Legislativo tiene la potestad
de disponer la limitación temporal del ejercicio de los derechos individuales,
es el órgano encargado por la misma Carta fundamental de la protección de los
derechos individuales, sociales, económicos y de sus limitaciones, si la
sociedad solamente puede ser protegida de ese modo, “ en el plano teórico, es
decisivo que la libertad no se localice en el hombre que actúa y se mueve ni en
el espacio que se crea entre los hombres, sino que se desplace en un proceso
que se cumple por detrás del agente y actúe, a la sombra, más allá del espacio
visible de la cosa pública. El modelo de este concepto de libertad es el libre
curso del río, frente a lo que cualquier interferencia significa un arbitrio
que obstaculiza su fluir “; obvia es la antítesis que la ARENDT destaca entre
libertad y arbitrio, derivada de la
antinomia entre libertad y necesidad ( 5 ); pero, en democracia, limitar el
ejercicio de un derecho por razones tuitivas de otro que se considera
prioritario es admisible y puede reverse por un tribunal jurisdicional solamente
cuando hay exceso en la conducta del legislador ( como se ha visto el único
legitimado para ello ) y alejándose del peligro de adoptar una solución
política - la cual corresponde a los otros poderes .-
V.- Conclusión.- El principio de la separación de los poderes del Estado
y su instrumento, los frenos y contrapesos, es esencial en la democracia,
aunque, progresivamente, van notándose actitudes de algún poder que invade el
campo de competencia de otro y ello es más evidente en las decisiones que, a
menudo, algunos órganos supremos del Poder Judicial, adoptan, penetrando de
modo profundo en lo que constituye reserva constitucional de otro (
arguyéndose, a veces, inacción ante determinada situación que reclama ser
inmediatamente atendida, como cuando el Supremo Tribunal Federal brasileño
resolvió asimilar los hechos homofóbicos a los delitos por causas raciales ,
creando una tipificación anómala, porque hacerlo es de reserva legal ); quizás
el tema requiera mayor análisis, aunque una idea viene a la mente, cuando se
aprecian ocasiones en que el principio constitucional de separación de los
poderes - que podrá ser criticable pero que requiere, para su reanálisis,
seguir los pasos requeridos para la reforma del texto – es dejado de lado, de modo ostensivamente ilegítimo, como cuando
el mismo Supremo Tribunal resuelve cuestiones que la Constitución deja en manos
de una Comisión del Parlamento que
investiga hechos del gobierno federal, poseedora de potestades de tribunal penal, de
acuerdo al artículo 58 parágrafo 3 de
la Constitución de 1988 o cuando, como en el caso que nos ocupa, se declara
inconstitucional un acto legislativo adoptado por el único órgano habilitado a dar solución a un estado
de hecho concreto. Conviene recordar lo
que afirmaba el procesalista ROCCO, acerca de que la ley es más inteligente que el hombre y,
creo, esa constatación se abraza con la conclusión de que, entre varias interpretaciones
posibles de una ley, debe preferirse la que lo entiende ajustada a las normas
constitucionales;
1)
EPICURO, Máximas principais, edições Loyola.
2)
SIMONE Weil, Écrits et dernières lettres. Ed. Gallimard, pág. 43.
3)
Heinrich HENKEL, Introducción a la filosofia del derecho, Biblioteca
Politica Taurus, pág. 425.
4) Heinrich HENKEL ob. cit. , pág. 23.
5)
Hannah ARENDT, in Gustavo ZAGRELEBSKY, Imparare democrazia, Einaudi,
pág. 159.