EL BLOG DEL EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO

El Equipo Federal del Trabajo es un grupo científico latinoamericano, sin fin de lucro, fundado en 1976 por el Doctor en Ciencias Jurídicas, Doctrinario y Profesor Universitario Rodolfo Ernesto Capón Filas, habiendo participado desde su inicio muy destacados colegas.

Ya no están con nosotros y les brindamos un cálido Homenaje a los doctores y profesores Rodolfo Capón Filas, Juan Carlos Giorlandini, Reginald Felker, Carlos Luparia, Ruben Camel Layún, Tito Layún, Manfred Huber, la profesora Ana María Juana Bordón, la doctora Dora Temis, Nestor Rodriguez Brunengo, los maestros del derecho del trabajo del Uruguay, doctores Hector Hugo Barbagelata y Helios Sarthou.

Han participado del Equipo un muy extenso grupo de colegas que compartieron ideales de Justicia Social, Solidaridad y Cooperación, con una activa defensa de los Derechos Humanos.

Durante más de cuatro décadas, el Equipo Federal del Trabajo ha realizado veinte Congresos, Jornadas, Conferencias, reuniones de estudio y publicaciones colectivas de relevante valor, promoviendo el estudio del Derecho del Trabajo y de las Ciencias Sociales, desde una perspectiva humanista.

Ha desarrollado una muy activa y continua publicación en medios digitales, difundiendo artículos e ideas, en procura de la promoción de los valores protectorios del Derecho del Trabajo.

La Doctrina Social de la Iglesia es una de las vertientes de pensamiento que impregna al Equipo Federal del Trabajo, sin ser excluyente de otras visiones filosóficas que destacan la preeminencia de los valores humanos sobre los economicistas y que enfáticamente coinciden con dos premisas esenciales:

"El Ser Humano es el Centro del Sistema Social" y "El Trabajo no es una mercancía".

El día 27 de febrero de cada año se conmemora "el Día del Equipo Federal del Trabajo" en honor al nacimiento de Rodolfo Capón Filas, miembro Fundador y Presidente Honorario del Equipo Federal del Trabajo, quién además fuera distinguido como primer "Hermano Alfarero".

Continuamos la investigación científica, llevando adelante la Teoría Sistémica del Derecho Social, con un criterio pluralista, con amplitud de miras y acorde a las exigencias y signos de los tiempos del Siglo XXI, procurando generar ideas para sustentar Conductas Transformadoras de la Injusta Realidad del Continente.

Invitamos a la lectura del Blog.

"El Derecho es Energía en busca de Justicia" (Rodolfo Capón Filas).

Equipo Federal del Trabajo

SOBRE EL DESCANSO SEMANAL.-

SOBRE EL DESCANSO SEMANAL

NELSON MILTON FERNANDEZ FRANCESCH.-

DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DESDE EL 15 DE DICIEMBRE DE 1974.- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY.-

MAGISTRADO JUDICIAL ENTRE EL 16 DE DICIEMBRE DE 1976 Y EL 31 DE JULIO DE 2012.-

I.- Presupuestos.- El artículo 7 inciso XV de la Constitución de Brasil dispone como derecho de los trabajadores urbanos y rurales (“ aparte de otros que procuren la mejora de su situación social” , el “ descanso semanal remunerado, preferencialmente los domingos “; se trata, sin duda, de una disposición que se encarta en las denominadas normas pétreas, que no pueden derogarse de modo alguno, excepto por disposición de igual jerarquía: lo hecho sin respetarse lo por ella regulado es, pues, absolutamente nulo( * ) y es lo cierto que la Consoldação das Leis do Trabalho reglamenta el Trabajo del equipaje de las embarcaciones de la marina mercante nacional, de navegacion fluvial o lacustre y del tráfico en los puertos y de la pesca ( Título III, De las normas especiales de tutela del trabajo, Sección VI ): analizaremos el caso de una empresa de navegación y comercio de la ciudad de Manaus- que tiene más de 1.300 empleados, entre los cuales 300 fluviales, sin previsión alguna sobre equipos substitutos de descanso semanal, que, en acuerdo colectivo, obtuvo la flexibilización del descanso semanal de los trabajadores fluviales, mudando el régimen general de un día de descanso por cada día trabajado, dándose la situación de algunos dependientes que descansaban solo luego de 30 días ininterrumpidos.

II.- La contestación de la demanda .- Sus argumentos recayeron sobre que la empresa cumplía el convenio colectivo que preveía los descansos en la proporción de cinco días de reposo para venticinco de labor, amén de que por cada setenta y cinco días embarcados, se generaba derecho a quince de descanso, que no hay previsión legal de dos días de reposo por cada uno de labor y, ademas, hay escasez de mano de obra. Por supuesto que este último argumento decae ante el principio general de que quien explota una actividad y obtiene de ello lucro , debe cargar con el riesgo que nazca de aquella; es cierto que el derecho de descanso semanal está dispuesto por el texto constitucional en un día, tal como se adelantó más arriba, pero es evidente la grosera violación del claro texto de la Carta, al disponerse, por vía autónoma, un régimen enteramente discordante-( es indiscutible que el convenio colectivo no puede regular de modo diferente- y prejudicial para el trabajador- al de la norma : la autonomia colectiva encuentra límite intransponible en el mandato allí expresado que es, como se ha dicho, inderogable ).- Siempre entendí que la regulación de los derechos que traen las cartas constitucionales es enteramente imperativa y la circunstancia de que no exista reglamentación por vía de ley no exime de su aplicación inmediata-.-

III.-La sentencia.- La secuencia del proceso es la siguiente: la pretensión fue admitida em primer grado en todos sus pedidos; el Tribunal Regional del Trabjo de la Undécima Región reformó el fallo, por entender que las cláusulas del convenio colectivo eran válidas, porque, teniendo en cuenta la especialidad de la actividad de la demandada, compatibilizaban derechos sociales con la libre iniciativa , pero observó la falta de equipos substitutos y que no se observaba las escalas de trabajo y los mismos descansos previstos por la negociación colectiva, al tiempo que resalta que no hay prueba de que se haya agotado las posibilidades de reclutamiento de trabajadores: mantuvo, pues, el deber de organizarse equipos de sustitución, bajo pena de multa. El Tribunal Superior del Trabajo entendió que no se trata de asunto encuadrado bajo el tema de la validez de los acuerdos colectivos de trabajo , que el Tribunal declaró de validez general, teniendo en cuenta que el derecho se regula por la propia Constitucion y no puede ser negociado.

Interesa mucho la condena al pago del daño moral colectivo, argüida por el Ministerio Publico del Trabajo y reestablecida por el Tribunal, porque se afirma que la jornada excesiva de trabajo era un riesgo para toda la colectividad que utiliza el transporte fluvial y se destaca que la sentencia se refiera a la falta de cumplimiento de normas sanitarias y de seguridad de los dependientes como una conducta antijurídica pasible de reparación- es, palmariamente, digamos, un cuasidelito civil, que el Título III, artículo 186 y siguientes del Código civil, regula bajo el título “ De los actos ilícitos “( ** ); del conglomerado de normas y priniípios de la materia que se ha ido ampliando a lo largo del tiempo, las pautas de carácter sanitario se presentan como fundamentales y necesitadas de protección, si se atiende a la facilidad con que son violadas todos los días ( fácil es ver como no se respeta la jornada legal, ni se abonan en forma las horas extra ni se cumple, en debida forma, el descanso intermedio, em la diaria actividad de cualquier supermercado o shopping ). Es fundamental, ante el avance de las tendencias fleibilizadoras en la materia, velar por el respeto de aquellas disposiciones que tutelan derechos esenciales de los dependientes, amparados por los textos constitucionales, que lo preven como derecho social ( en Brasil, por los artículos 6 a 8 ) y la sentencia del Superior Tribunal de Trabajo parece que cumple, adecuadamente, con el poder-deber que le ha sido atribuído.

NOTAS.-

(*) Artículo 166 :” Es nulo el negocio jurídico cuando :.... VI.- Tuviere por objeto fraude a la ley imperativa “; artículo 169, “ El negocio jurídico nulo no es susceptible de confirmación, ni se convalida por el transcurso del tiempo “.-

(**) En lo que concierne al tema tratado, reza el artículo 186 :“ Aquel que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, violare derecho o causare daño a otro, aunque fuere exclusivamente moral, comete acto ilícito “ .

PARRAFOS DESTACADOS DE LA TEORIA SISTEMICA DEL DERECHO SOCIAL

En los párrafos que siguen hemos recopilado algunas frases y argumentos que estimamos relevantes, para conocimiento de los interesados en el Mundo del Trabajo.

Los párrafos reflejan las grandes líneas de la Teoría Sistémica del Derecho Social, obra en la que trabajó durante toda su vida profesional Rodolfo Capón Filas y que fue enriquecida por los colegas que participaron en el Equipo Federal del Trabajo durante más de cuarenta años.

Invitamos al lector a recorrer la obra de Rodolfo Capón Filas, en procura de conocimiento y de estímulo al pensamiento, porque si algo caracterizó al Presidente Honorario del Equipo Federal del Trabajo fue la libertad de conciencia y de espíritu para encontrar soluciones nuevas, aún ante los viejos y ancestrales dilemas y conflictos de las relaciones individuales y colectivas del trabajo.

“Es de esperar que, con este material y la lámpara encendida, el estudioso, el intérprete y el operador jurídico encuentren la salida del laberinto y brinden o logren una solución razonable y justa” (del prólogo del Digesto Práctico LA LEY, Derecho Colectivo del Trabajo, Tomó II, CABA, 2001)

“Se impone una conclusión: La necesidad de que los dirigentes sectoriales logren una educación superior que los capaciten intelectualmente y adquieran patrones éticos de conducta que les permita servir al país y no sólo al sector a que representan. La educación de los hombres claves siempre ha sido la llave del éxito de los procesos de cambio, ya que la misma tiene un efecto multiplicador” (Derecho Laboral, Tomo I, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1979, p. 41).

“El Mundo Jurídico no es un sistema encerrado en sí mismo, como pretende el Formalismo. Es una estructura dialécticamente abierta al sistema social y al sistema axiológico. Muchos aciertos posee el Formalismo, como para pretender ignorarlo. Pero muchas consecuencias injustas pesan en su contra como para no intentar superarlo.” (La depreciación monetaria y las deudas laborales, Editorial Plus Ultra, 1974, p.7)

“El Derecho, como ordenamiento de conductas y comportamientos humanos objetivizados, se compone de tres vertientes: la del sistema social, la del normativo y la del axiológico. Analizar las mismas es adentrarse estructuralmente en el ordenamiento; considerar solamente el “juego lógico de normas” no es sino pagar tributo a un formalismo que, superado en la conciencia humana, todavía sigue acarreando consecuencias disvaliosas a la Especie” (Régimen jubilatorio del trabajador subordinado, Victor de Zavalía, Editor, Buenos Aires, 1977, p.9).

“Las variables, como normas (N), protegen el mundo del trabajo. Buscan amortizar la hipoteca social que carga sobre los elementos de producción, encauzar la hipo/suficiencia del trabajador, disminuir la entropía social.

La conducta de los actores sociales y de los decisores jurídicos (tanto sectoriales como estatales) retorna a la realidad para transformarla (T), de acuerdo a los valores de justicia social, solidaridad, cooperación expresados en los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Se tienen, así, los elementos de la teoría sistémica: realidad (R), valores (V), variables operativas como normas (N), conducta transformadora (T).

Puede formularse: D=(R + V) + (N + T)". (El Nuevo Derecho Sindical Argentino, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1993, segunda edición, p.3)

“Cumplimentando la directiva constitucional (CN art. 14 bis): "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", el des/empleo y las labores in/dependientes en el sector in/formal de la economía, a su vez, han de analizarse desde una visión integral para que surja el derecho del trabajo (DT) que reúna el vigente derecho laboral (DL) con el necesario régimen para los trabajadores del sector in/formal de la economía (RTI), de acuerdo a la formula: DT = DL + RTI.

Dicha visión condiciona la búsqueda de un nuevo modelo de desarrollo con rostro humano ya que el régimen imperante carece de respuestas ante la crisis del capitalismo”. (Derecho del Trabajo, Librería Editora Platense, La Plata 1998, Pag. 16, 17).

“El trabajo, como hecho social-personal, es una actividad productiva y creadora (RCT art. 4).

El primer sentido, objetivo, dentro de las categorias del ser, es tipificado como cantidad (c1). El segundo, subjetivo, como cualidad (c2). Siendo así, los trabajadores entregan en la relación laboral (RL) dos notas complementarías, pudiendo formularse: RL = (c1 + c2).

Dado que los trabajadores entregan o ponen a disposición del empleador una prestación compuesta, ambas notas, ante la justicia conmutativa, deben balancearse con débitos empresariales que compensen cantidad con cantidad, cualidad con cualidad. De no ser así, existirá alienación.

La doctrina tradicional contrapresta ambas notas sólo con la remuneración (r), de acuerdo a la siguiente fórmula: RL = (c1 + c2) = r.

Dicha construcción es ónticamente imposible y éticamente injusta: lo primero, porque la cualidad no puede balancearse con cantidad y lo segundo, porque queda sin respuesta el sentido creativo del trabajo.

La teoria Sistémica sostiene que el sentido objetivo del trabajo (cantidad) ha de compersarse con remuneración y participación en las utilidades (cantidad) (r) y que el sentido subjetivo (cualidad) debe balancearse con estabilidad en el empleo (e) y participación en las decisiones (p).

Puede formularse: RL = (c1 + c2) = [r + (e + p)].

La remuneración (dentro suyo la participación en las utilidades), subsumida en las categorías del ser como cantidad, es el correlato obligacional del aspecto objetivo del trabajo entregado o puesto a disposición del empleador por los trabajadores.

Su cuantía es derivada a las necesidades básicas, la productividad, las posibilidades macro-económicas, temas que interesan tanto a la justicia conmutativa como a la social.

El aspecto subjetivo (cualidad) exige como correlato obligacional la estabilidad en el empleo y la participación en la toma de decisiones. La primera, porque el sentido creativo necesita permanencia para desarrollarse en plenitud. La segunda, porque todo creador expresa el significado de su obra y el destino que le asigna, en un clima de libertad responsable. Permanencia y responsabilidad constituyen el único modo razonable de compensar sinalagmáticamente la cualidad entregada por los trabajadores en la relación laboral.

Se tiene, así, la participación de los trabajadores en la toma de decisiones en las empresas (significado micro/social)”. (Tratado de Derecho del Trabajo, Librería Editora Platense, La Plata 2014, Pag. 120, 121).

“La empresa debe ser eficiente, de lo contrario puede desaparecer del mercado con desastrosas consecuencias tanto para el empleador como para los trabajadores. Este aspecto del mundo del trabajo no ha sido tenido en cuentan ya que el capitalismo subsidiado permitió la in/eficiencia de las empresas con el argumento del costo social que significaba el cierre de las fuentes de trabajo. El tiempo pasó, el empleador se benefició escapando a las reglas del mercado, los trabajadores se perjudicaron por haber trabajado en plantas obsoletas, el desarrollo nacional se atrasó. Cabe aprender esta dura lección de la historía”. (Derecho del Trabajo, Librería Editora Platense, La Plata 1998, Pag. 287).

“El Proyecto Social Constitucional se concreta mediante las normas estatales y los cuatro elementos de la autonomía sectoríal:

*organización sindical

*negociación

*participación en las decisiones y en las utilidades

*conducción del conflicto social.

La doctrina tradicional sostiene la primacía de la ley sobre el convenio colectivo, sin advertir que ambas fuentes normativas poseen idéntica jerarquía constitucional, careciendo la primera de legitimación para enervar o suspender normas sancionadas por el segundo”. (Tratado de Derecho del Trabajo, Librería Editora Platense, La Plata 2014, Pag. 114).

“Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitución, debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradicción. La única manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola inconstitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de parte.

Como se aprecia, la declaración de inconstitucionalidad es la “prima ratio” del orden jurídico y debe admitirse aún de oficio, por una sencilla razón: El Juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia)” (Derecho del Trabajo y Conducta Judicial, Aplicación Tributaria S.A., Buenos Aires, diciembre 2006, p. 97).

“El Derecho es energía en busca de justicia” (Reformas Laborales, Librería Editora Platense, 2017, p. 18)

“Tampoco resulta coherente con los principios de la Carta Magna y de los Tratados Internacionales, un universo jurídico en el cual un grupo numeroso de personas (los trabajadores) no tiene derecho a que los indemnicen en forma integral y plena cuando otros los dañan con su ilicitud. Ni siquiera la Constitución de 1853, en su literalidad originaria y anterior al llamado “constitucionalismo social”, admitiría la existencia de ciudadanos de “segunda”, que, a diferencia de los demás habitantes y por su condición personal, se vieran privados del resarcimiento del perjuicio que sufren en su salud, a raíz de la conducta antijurídica de otros habitantes que, en cambio, sí pueden invocar libremente el “in integrum restituto” (Fallo “Aquino”)

“El sentenciable acude al tribunal en busca de justicia y la espera en el menor tiempo posible, sin entender la demora burocrática. No cabe dilación para hacer justicia: es un problema de organización tribunalicia que no hay razón para que caiga en la esfera de quién espera solución rápida, certera y eficaz” (Derecho Laboral, Tomo I, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1979, p.147).

“En el atardecer de la vida, la persona puede sentarse a descansar y dejarse llevar por los acontecimientos como un camalote misionero empujado hacia el Rio de la Plata por la creciente del Paraná o, subiéndose en él, avanzar hacia el mar construyendo lo que falta, sea una balsa o, con suerte, un rancho, si el camalote roza la orilla.

Como el viento sigue empujando mi barrilete vivencial, en estos días pascuales de 2013, el 01.04.2013 comencé este Tratado de Derecho del Trabajo, dedicado a la nueva generación, la de nuestros nietos, tratando de explicarles en el lenguaje fuerte pero simple de la crecida, su contenido, invitándoles a que ellos también se suban al camalote y avancen sobre la propuesta” (Tratado de Derecho del Trabajo, Librería Editora Platense S.R.L., Tomo I, La Plata, 2014, p.47)

“Los trabajadores pueden potenciar la empresa como institución social de producción y como actor económico porque vivencian la realidad carenciada del mercado, sufren en carne propia las deficiencias ecológicas, saben que lo único que les permite vivir es el trabajo.

El taylorismo-fordismo es inviable: “Un puesto de trabajo, un tiempo, una remuneración” ya no conduce a la eficiencia, sino a la repetición monótona de tareas y de productos.

La participación en la toma de decisiones y en las utilidades, por el contrario, constituyen herramientas de cambio social y de transformación de las estructuras de la empresa, desde luego, pero también aseguran su presencia e imagen en el mercado.” (Democracia Real y Dialogo Social, Librería Editora Platense, La Plata, julio de 2016, p.217).

“Como alternativa a la doctrina tradicional, la Teoría Sistémica ubica el conflicto en su onticidad: es una manifestación del devenir humano, tan natural a la Especie en esta etapa de la evolución, como la búsqueda de alimento o la competencia generacional. Estudia el conflicto laboral desde sus actores. Analiza su raíz, procurando solucionar la causa y no meramente paliar sus efectos.

En los países periféricos sometidos al ajuste, la vida es cada día más difícil por la contaminación ecológica, el costo de los servicios, la injerencia gubernamental, la ausencia de participación: tales motivos, unidos o separados, generan la protesta como mecanismo psicológico, que irá en aumento, salvo que se erradique su causa: la injusticia estructural”. (Huelga una visión desde los Derechos Humanos, ConTexto Librería Editorial, Resistencia, Chaco, 2013, p. 38)

“El art.14 bis emite una directiva que no debiera disminuirse por reforma alguna: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". De acuerdo a ella ha de juzgarse toda norma, desechando la contraría a los derechos humanos.

Cabe analizar el sentido prospectivo de la norma constitucional, su contenido y las variables operativas.

Sentido prospectivo

El art. 14 bis utiliza el verbo en futuro tanto para omitir la directiva protectora ("gozará de la protección de las leyes") como para indicar la finalidad de aquéllas ("asegurarán al trabajador"). El art. 14, en cambio, afirma que los habitantes del país gozan de varios derechos.

Esta diferencia de tiempos verbales es conceptual. El derecho social avanza continuamente para que el hombre ocupe el centro de referencia del sistema global, por lo cual los diversos niveles logrados no pueden des/activarse (ver párrafo 231). 19

La norma constitucional impide que los intereses económicos ocupen el centro mencionado, desplazando al hombre y reduciéndolo a un mero número estadístico: de allí la mirada hacia el futuro, hacia adelante, contraponiendo a la dureza de aquéllos la fuerza del Derecho.

En este aspecto, la ley 24.467, estructurando un ordenamiento laboral específico para las pequeñas empresas, mediante el cual cualquiera de ellas puede, de acuerdo con el sindicato firmante del convenio colectivo aplicable, modificar sus cláusulas y las normas del estatuto profesional, debe reputarse in/constitucional.

Indica Miguel Schmaus:

"La historía corre hacia un fin. No es un eterno movimiento circular. No empieza continuamente desde un principio. Se mueve hacia un punto que ya no pasará. El fin no es un corte mecánico del hilo histórico sino un poder que obra previa, o mejor, retroactivamente desde el futuro en el presente".

Toda norma legal o sectorial que retroceda niveles alcanzados viola la directiva constitucional” (Derecho del Trabajo, Librería Editora Platense, La Plata 1998, Pag. 55 y 56).

“La teoría sistémica del Derecho Social, basándose en tal concepto de orden público, reconoce etapas de crecimiento nacional e internacional, desde el Estado de Derecho al Estado social de Derecho, de éste al Orden Social Justo y finalmente, al Orden Social Fraterno en la Trascendencia. Y no acepta que utilizando el << orden público económico >> como sinónimo de bien común, se desactiven derechos humanos”. (Bases y Aportes para una Constitución de América Latina y el Caribe, Mn Editores y Servicios Gráficos S.R.L. PERÚ, Diciembre del 2005, Pag. 45).

“La justicia social funciona como el principal tipo de justicia ya que sólo realizando el bien común (objeto de la misma) cada cual tendrá el espacio vital existencial seguro que le permitirá cumplir sus obligaciones para con los otros (justicia conmutativa) y responder a las exigencias planteadas por la sociedad global (justicia distributiva). El objeto de la justicia social es el bien común, conjunto de condiciones reales (sociales, culturales, económicas, políticas) que permiten la realización integral de todos los hombres: por ello se abre al ámbito internacional. (Bases y Aportes para una Constitución de América Latina y el Caribe, Mn Editores y Servicios Gráficos S.R.L. PERÚ, Diciembre del 2005, Pag. 49).

“La solidaridad, potenciando el dato biológico de la unidad de la especie aglutina esfuerzos tras un proyecto común, estructurando un continuo en el que no actúen más << lo mio >> y << lo tuyo >>. La dialéctica entre naturaleza y cultura exige una tarea común y un esfuerzo compartido: tal es el sentido de la solidaridad. Como valor: potencia el dato biológico de la unidad humana y concreta comportamientos exigibles mediante relaciones jurídicas (los llamados << contratos de solidaridad >>) que permiten la experiencia de la unidad; impulsa los << movimientos de solidaridad >> en los cuales la unidad es vivenciada profundamente, sin necesidad de relaciones jurídicas; trasciende al orden social fraterno, en el que todos seremos uno. (Bases y Aportes para una Constitución de América Latina y el Caribe, Mn Editores y Servicios Gráficos S.R.L. PERÚ, Diciembre del 2005, Pag. 50).

“La cooperación opera como medio para la igualdad real de posibilidades (justicia social) y para la unidad (solidaridad), ya que, adicionando << lo mio >> y << lo tuyo >>, construye << lo nuestro >> “ (Bases y Aportes para una Constitución de América Latina y el Caribe, Mn Editores y Servicios Gráficos S.R.L. PERÚ, Diciembre del 2005, Pag. 50).

“Las violaciones masivas a la igualdad y dignidad humanas, dieron lugar al reconocimiento de los Derechos Humanos en los ámbitos internacional y nacional.

Nuestro ordenamiento jurídico nacional, se nutre dinámica y constantemente de aportes del ordenamiento jurídico internacional.

Ambos órdenes, tienen como cima a los Derechos Humanos, y ponen como centro del sistema jurídico, a la persona humana, interrelacionándose permanentemente.

Al estado mínimo propuesto por el giro neoliberal, se opone un Estado que intervenga garantizando los derechos fundamentales de la persona humana, corrigiendo o mitigando las desigualdades económicas, sociales y también procesales.

Los Derechos Humanos, tutelan a todos, pero esencialmente a las víctimas, y los sujetos en condiciones de vulnerabilidad, los más desprotegidos.

Se pone a estos en posición central en el mundo del Derecho”. (El Derecho del Trabajo y el nuevo Código Civil y Comercial, Librería Editora Platense, La Plata, 2015, p. 48)

LA CLAUSULA PARA EL PROGRESO Y LA GENERACION DE EMPLEO

LA CLAUSULA PARA EL PROGRESO y LA GENERACION DE EMPLEO.

Autor: Juan Pablo Capón Filas (1)

Articulo publicado el día 15 de abril de 2023 en elDial.com: Citar: DC33F0

Tiempo de lectura: 5 minutos.

Hemos analizado previamente la “cláusula para el progreso” de los incisos 18° y 19° del artículo 75 de la Constitución Nacional y su relación con el mandato de promover el “desarrollo humano” (2) y en relación al “progreso económico” (3).

En el presente artículo nos referiremos a la “cláusula para el progreso” en relación a “la generación de empleo”, potestad del inciso 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional, que faculta al Congreso a “proveer lo conducente…a la generación de empleo”.

La cláusula constitucional de la Reforma del año 1994 pretende que el legislador sancione normas que tengan como propósito el incremento de los puestos de trabajo.

La frase “generación de empleo” implica legislar para la creación de nuevos puestos de trabajo sobre los existentes, lo cual es una exigencia elemental y a la vez imperiosa del crecimiento poblacional.

En el año 1991, según datos oficiales del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), unos tres años antes de sanción de la última reforma constitucional, el censo poblacional arrojó un número estimado de 32,6 millones de habitantes (4).

El último censo del año 2022, el INDEC refiere que la actividad censal estatal ha determinado una población del orden de 46,2 millones de personas (5).

La población de la Nación se acrecentó en más de un cuarenta por ciento en tres décadas, según datos oficiales.

Lamentablemente advertimos que una cuestión tan relevante no resulta adecuadamente considerada en la opinión pública y en los debates parlamentarios.

El crecimiento poblacional ha impactado notablemente en los servicios públicos que debe obligatoriamente brindar el estado nacional y provincial. Advertimos que en las tres últimas décadas no se han incrementado en similar porcentaje las escuelas, los hospitales, las carreteras, las autopistas, el transporte público, la red de agua potable, las redes sanitarias y las viviendas, lo que constituye un déficit y una deuda social del estado con el Pueblo de la Nación.

El mandato constitucional “generación de empleo” deberá ser cumplimentado por el Congreso siguiendo las pautas y los estándares que resultan de los compromisos internacionales del estado, miembro desde 1919 de la Organización Internacional del Trabajo.

No es cualquier calidad de empleo la que deberá generarse, según los estándares de la Constitución Nacional.

Los nuevos empleos deberán ser “empleo decente”, en el marco del programa de Trabajo Decente de la Organización Internacional del Trabajo (6).

El organismo de Naciones Unidas ha expresado el paradigma, en los siguientes términos:

“El trabajo decente sintetiza las aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Significa la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para todos, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres”.

La artículo 7° de la ley de ordenamiento laboral 25.877, siguiendo los lineamientos de la OIT dice:

“El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. A tal fin, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores” (7).

En cuanto a los niveles de protección del Derecho del Trabajo, sostenemos que desde la óptica constitucional, resultará de aplicación el Principio de Progresividad y no regresión.

Los estándares constitucionales impiden reducir injustificadamente los niveles de protección del empleo y retroceder el reloj del progreso social (8).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido una fecunda jurisprudencia en cuanto al principio de progresividad y no regresión (9).

En la causa del año 2004, en el caso “Milone”, (Fallos 327: 4607), vinculó la Corte el principio de progresividad con el mandato del artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, en los siguientes términos:

“Por su parte, el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, al establecer como atribuciones del Congreso de la Nación las de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, pone énfasis en determinados grupos tradicionalmente postergados, dentro de los cuales se menciona en forma expresa a las personas con discapacidad. Por tal razón, una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, en las circunstancias sub examine, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora continua de las condiciones de existencia" (las negritas nos pertenecen).

En la causa resuelta en el año 2015, “Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores” (Fallos 338:1347) dijo la Corte:

“…la jurisprudencia de esta Corte ha dicho que el principio de progresividad o no regresión , que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia (confr. Fallos 327:3753 voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Considerando 10; Fallos 328: 1602, voto del juez Maqueda, considerando 10, Fallos 331: 2006, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, considerando 5) (las negritas nos pertenecen).

Sostenemos y es nuestra opinión, que por aplicación de la jurisprudencia antes reseñada y en particular por el compromiso internacional asumido por el Estado por lo dispuesto en los artículos 2 inciso 1) y 11 inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de rango constitucional y superior jerarquía a las leyes del congreso, se encuentra vedado constitucionalmente al legislador, por el principio de progresividad y no regresión, reducir en forma injustificada y arbitraria los niveles laborales de protección de las y los trabajadores, previamente establecidos en el Orden Público Laboral vigente.

Los artículos antes referidos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales transcriptos dicen:

Artículo 2 inciso 1):

“Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Artículo 11 inciso 1):

“Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.

El artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional establece como facultad del Congreso:

“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

No deberá retrocederse injustificadamente, sino avanzar hacia adelante, en el respeto de la dignidad y en la mejora continua de las condiciones de existencia de las mujeres y los hombres que trabajan, siguiendo los lineamientos de la Organización Internacional del Trabajo (10).

Lo antes expuesto es de mayor relevancia aún respecto de colectivos de trabajadores que mayoritariamente están constituidos por mujeres, tales como la docencia de gestión estatal y la docencia de gestión privada.

En el supuesto que existieren necesidades objetivas y acreditadas de adaptación a cambios tecnológicos, sugerimos que sean instrumentadas las reformas a las condiciones laborales por medio de Convenios Colectivos de Trabajo, con la participación activa y real de los representantes del trabajo, en el marco de negociaciones colectivas de buena fe, con el debido control de legalidad de la autoridad administrativa.

Cada actividad, oficio o profesión presenta en la realidad social notables diferencias, lo que torna dificultoso para el legislador dar una respuesta general y abstracta a las exigencias del cambio tecnológico, siendo más adecuada y mejor la auto regulación, en razonable ejercicio de la autonomía sectorial.

Sostenemos que las reformas legislativas que se instrumenten en referencia al empleo deberán establecer mejoras progresivas de las condiciones y medio ambiente de trabajo (CYMAT). Dicha exigencia resulta tanto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como de las pautas, principios y estándares de la Constitución Nacional.

NOTAS:

1) Juan Pablo Capón Filas, abogado, Universidad del Salvador (1994), Diploma de Honor y Premio Vélez Sarsfield, ejerce la profesión como abogado desde 1994. Es miembro del Equipo Federal del Trabajo, Socio Honorario del Foro de Derecho del Trabajo, autor de numerosas obras jurídicas entre estas “Régimen Laboral de la Pequeña y Mediana Empresa” y “Reformas laborales” de Librería Editora Platense, ambas en coautoría con el Profesor Rodolfo Capón Filas, ha participado con artículos de su autoría en las obras colectivas “Digesto Práctico de Derecho Colectivo del Trabajo” y “Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo”, ambas de Editorial La Ley y en las obras colectivas del Equipo Federal del Trabajo. Participo con artículo de su autoría en la obra “Fallos de la CSJN destacados del año 2022”, en formato ebook, dirigido por el doctor Horacio Granero, elDial.com. Habitualmente publica artículos en la revista jurídica digital elDial.com y en el Blog del Equipo Federal del Trabajo. Ha participado como expositor en numerosos Congresos y Jornadas de Derecho del Trabajo. El artículo ha sido previamente publicado en el Blog del Equipo Federal del Trabajo

2) Juan Pablo Capón Filas, “La cláusula para el progreso y el desarrollo humano”, publicado en elDial.com, 28 de febrero de 2024, citar: elDial DC3399.

3) Juan Pablo Capón Filas “La cláusula para el progreso y el crecimiento económico”, publicado en el Blog del Equipo Federal del Trabajo.

4) Los datos del Censo de 1991 se podrán consultar en línea en: https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-Tema-2-41-136.

5) Los datos del censo de 2022 se pueden visualizar en línea en: https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-Tema-2-41-165.

6) Para consultar sobre el programa trabajo decente de la OIT se sugiere visitar el siguiente enlace: https://www.ilo.org/global/topics/decent-work/lang--es/index.htm.

7) El ley de ordenamiento laboral podrá consultarse en línea en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/90000-94999/93595/texact.htm.

8) Rodolfo Capón Filas planteaba con énfasis en sus clases, conferencias y libros que el principio de progresividad resultaba de la diferencia de tiempo verbal entre el artículo 14 (“los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos”) y el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que ordena “el trabajo en su diversas formas gozará de la protección de las leyes”. El tiempo verbal constitucional en futuro simple, deberá ser interpretado, sostenía Rodolfo Capón Filas, en el sentido de un mandato de progreso del derecho social en procura de mejores y mayores niveles de protección. Para conocer la obra de Rodolfo Capón Filas, recomendamos la visita al Blog del Equipo Federal del Trabajo, en https://equipofederaldeltrabajo.blogspot.com/.

9) Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación más relevantes en referencia al Principio de Progresividad y no regresión podrán ser consultados en la nota de jurisprudencia respectiva titulada “Principio de Progresividad”, en el sitio de libre acceso https://sj.csjn.gov.ar/homeSJ/suplementos/inicia.

10) En el sitio de la Organización Internacional del Trabajo de libre acceso en https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_920742/lang--es/index.htm se encuentran los documentos, estudios, recomendaciones y convenios de la OIT.

RECONVENCION EN EL PROCESO LABORAL

RECONVENCION EN EL PROCESO LABORAL

Autor: NELSON MILTON FERNANDEZ FRANCESCH

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales desde el 15 de diciembre de 1974-

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República Oriental del Uruguay.-

Magistrado Judicial desde el 16 de diciembre de 1976 hasta el 31 de julio de 2012.-

Tiempo de lectura: 3 minutos

I. Raramente ocurre que la justicia especializada conozca y decida casos en que el subordinado sea demandado – solo tuve un ejemplo mientras ejercí la función de juez del Trabajo -o exista reconvención, vale decir que el demandado, al contestar la demanda, deduzca una contrapretensión, que, en buen romance así llamamos, regulada por el artículo 343 del Código do Processo Civil ( por el 136 del Código de Procedimiento Civil uruguayo y por el 347 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino).

En el caso en que me cupo intervenir y tuve que decidir, en Montevideo, hube de fundamentar la posibilidad de desviar lo que, logicamente, es el objeto y la finalidad del juicio laboral, o sea decir el derecho respecto de un reclamo derivado de la prestación de la propia fuerza de trabajo en provecho de otra persona, con la contrapartida de una retribución, mayoritariamente, en dinero ( u otro medio que a él pueda reducirse ): la legislación uruguaya dice que el tribunal debe conocer de causas fundadas en una relación de trabajo Ley No. 12.802; la inversión de las partes operada por la singular demanda, en nada empece que esta se funde sobre la premisa necesariamente dispuesta y, por ello, si la averiguación de los hechos confirma su certeza, la condena es procedente, porque la dialéctica que cualquier proceso crea no permite uma solución diferente, sobre todo, si el demandado, dependiente, no contesta la pretensión y no genera el contradictorio, como sucedió, entonces.-

II.- Diferente es el caso decidido por la justicia de Mato Grosso , cuando, ante la acción deducida por una ex-funcionaria de una estación de servicio de Anápolis, Goiás, que reclamó la indemnización por su despido , decidió que debería restituir a la empresa el monto de setenta y un salarios mínimos- equivalentes a unos 100.250 reales- porque, de la auditoría particular surgió un fraude con tarjetas de crédito de 227.000 reales; la defensa de la trabajadora mantuvo que no hubo falta de dinero mientras la actora trabajó para la empresa y que la pericia solamente confirmó que hubo desvío, pero no consiguió indicar quién fue el autor. La sentencia se fundó- debe verse que se trataba de la gerente del establecimiento y, según se afirmó, era la única persona que tenía acceso al sistema- en que era responsable de la guarda de los valores entregados por los vendedores o frentistas, amén de los recibidos de los clientes y del eventual error cometido por los trabajadores : la responsabilidad recae sobre la responsable ( sic ) por el cierre general de las cajas, en frase que parafrasea la resolución..

III.- Ninguna duda podría caber en relación a que, en tesis general, quien tiene cargo de dirección sobre los empleados y específicamente, es la encargada de realizar la contabilidad general de las cajas, con el agregado de que es la única persona habilitada para ingresar al sistema es la responsable por la seguridad de los valores entrados, por el medio que fuese; pero, fácil es ver, una duda nace, cuando se analiza el resumen del proceso desarrollada anteriormente, cuando se sabe que la pericia que constituyó pieza esencial del juicio fue de naturaleza particular: ante la gravedad de la solución a que llegó el Tribunal, parecería que debió disponerse la realización de una de oficio, cuya función de asesoramiento, al ser ordenada por la Sede actuante, estaría rodeada de mayor imparcialidad.- En cuanto a la posibilidad de que se promueva reconvención en el proceso laboral, discutida por largo tiempo, porque no era admisible , en Brasil, en caso de obligación de alimentos según la Ley No. 5.478/68, la doctrina afirma que a partir de la Ley No. 13.467/17 de reforma de la Consolidação das Leis do Trabalho, la respuesta es afirmativa, a estar a lo que dice su artículo 791-A, acerca de la obligación de pagar “honorários de sucumbência “ ( honorarios del perdidoso ) en el caso : no hay una previsión expresa que regule el instituto, pero el legislador se refirió a ella indirectamente, a fin de estipular el pago de la retribución del letrado. Un modo, si se quiere, extraño de regulamentar, sin decir, de modo explícito, el objeto concreto de la norma.

LA CLAUSULA PARA EL PROGRESO Y EL PROGRESO ECONOMICO

LA CLAUSULA PARA EL PROGRESO y EL PROGRESO ECONOMICO.-

Autor: Juan Pablo Capón Filas (1)

Artículo publicado en elDial.com, en fecha 4 de abril de 2024 Citar: elDial.com - DC33DB

Tiempo de lectura: 15 minutos.

A más de cien años de constitución de la Organización Internacional del Trabajo, resulta oportuno recordar las profundas y valiosas palabras del Preámbulo de la Constitución de la OIT:

“Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social;

Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas;

Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países:

Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo”.

El Preámbulo de la Organización Internacional del Trabajo sintetiza las instituciones más relevantes del Derecho Social y tiene un pétreo fundamento valorativo: La Justicia Social, sin la cual no podrá concretarse la Paz universal y permanente.

Rodolfo Capón Filas sostenía, en el marco de los propósitos del Preámbulo de la Organización Internacional del Trabajo “el juez juzga desde los Derechos Humanos para transformar la realidad con justicia” (2)

Hemos analizado previamente la “cláusula para el progreso” de los incisos 18 y 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional y su relación con el mandato de promover el “desarrollo humano” (3), vinculándolo con el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo Humano y el pensamiento del Profesor Amartya Sen.

En el presente estudio interpretaremos dicha “cláusula para el progreso” en relación al “progreso económico con justicia social”, segunda potestad del inciso 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional, que faculta al Congreso a “proveer lo conducente…al progreso económico con justicia social” (4)

La cláusula constitucional incorporada por la Reforma de 1994 propone un crecimiento de la economía con equidad y justicia, en beneficio del conjunto del Pueblo de la Nación, único titular de la soberanía, sin discriminaciones ni ilegítimas preferencias y ha sido aplicada en relevantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha considerado vigente el valor “Justicia Social” aún con anterioridad a la reforma de 1994.

El valor “Justicia Social” es central en el pensamiento de la Doctrina Social de la Iglesia (5), desde su mismo inicio y en particular en la Encíclica Laborem Exercens del Papa Juan Pablo II, 1981, encíclica muy estudiada en los años 80 y 90 del siglo pasado y por lo tanto de conocimiento de los Constituyentes de 1994, y en la que se destaca la importancia de las remuneraciones justas como forma concreta por la cual las personas acceden a los bienes materiales de la Civilización.

Dijo el Santo Padre Juan Pablo II en dicha encíclica, entre otros conceptos memorables:

“La justicia de un sistema socio-económico y, en todo caso, su justo funcionamiento merecen en definitiva ser valorados según el modo como se remunera justamente el trabajo humano dentro de tal sistema. A este respecto volvemos de nuevo al primer principio de todo el ordenamiento ético-social: el principio del uso común de los bienes. En todo sistema que no tenga en cuenta las relaciones fundamentales existentes entre el capital y el trabajo, el salario, es decir, la remuneración del trabajo, sigue siendo una vía concreta, a través de la cual la gran mayoría de los hombres puede acceder a los bienes que están destinados al uso común: tanto los bienes de la naturaleza como los que son fruto de la producción. Los unos y los otros se hacen accesibles al hombre del trabajo gracias al salario que recibe como remuneración por su trabajo. De aquí que, precisamente el salario justo se convierta en todo caso en la verificación concreta de la justicia de todo el sistema socio-económico y, de todos modos, de su justo funcionamiento. No es esta la única verificación, pero es particularmente importante y es en cierto sentido la verificación-clave”.

En la Encíclica Laudato Si, el Santo Padre Papa Francisco, reitera las grandes líneas de Laborem Exercens y además vincula con gran sabiduría y acorde a los signos de los tiempos del Siglo XXI, la Ecología, la Justicia Social y el Bien Común, siendo muy relevantes los siguientes párrafos:

“ 156. La ecología integral es inseparable de la noción de bien común, un principio que cumple un rol central y unificador en la ética social. Es «el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección»[122].

157. El bien común presupone el respeto a la persona humana en cuanto tal, con derechos básicos e inalienables ordenados a su desarrollo integral. También reclama el bienestar social y el desarrollo de los diversos grupos intermedios, aplicando el principio de la subsidiariedad. Entre ellos destaca especialmente la familia, como la célula básica de la sociedad. Finalmente, el bien común requiere la paz social, es decir, la estabilidad y seguridad de un cierto orden, que no se produce sin una atención particular a la justicia distributiva, cuya violación siempre genera violencia. Toda la sociedad –y en ella, de manera especial el Estado– tiene la obligación de defender y promover el bien común.

158. En las condiciones actuales de la sociedad mundial, donde hay tantas inequidades y cada vez son más las personas descartables, privadas de derechos humanos básicos, el principio del bien común se convierte inmediatamente, como lógica e ineludible consecuencia, en un llamado a la solidaridad y en una opción preferencial por los más pobres. Esta opción implica sacar las consecuencias del destino común de los bienes de la tierra, pero, como he intentado expresar en la Exhortación apostólica Evangelii gaudium[123], exige contemplar ante todo la inmensa dignidad del pobre a la luz de las más hondas convicciones creyentes. Basta mirar la realidad para entender que esta opción hoy es una exigencia ética fundamental para la realización efectiva del bien común”.

El mandato constitucional de legislar para procurar el desarrollo con justicia social está íntimamente vinculado a la Doctrina Social de la Iglesia y presenta un valor constitucional fuerte y muy relevante, máxime relacionándolo, en una interpretación integral de la Constitución, con los propósitos del Preámbulo “afianzar la Justicia” y “promover el bienestar general”.

El mandato será legislar y gobernar para concretar efectivamente el valor constitucional, siendo secundarios los modos instrumentales, es decir los medios propuestos y utilizados por el cual el valor Justicia Social se cristaliza en la realidad de la vida de la comunidad y deberá ser una Política de Estado, siguiendo las grandes líneas de la Doctrina Social de la Iglesia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó dicho relevante valor constitucional, en primer término en un precedente de 1974, dos décadas anterior a la reforma constitucional de 1994, en el caso “Bercaitz” (Fallos 289:430), en un caso relativo a haberes jubilatorios, donde sostuvo:

“Y como esta Corte lo ha declarado, “el objetivo preeminente” de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el “bienestar general”(Fallos:278:313), lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización. Por tanto, tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad”.

En “Aquino”, en el año 2004, es decir una década después de la reforma constitucional, por sentencia de Fallos 327:3753, la Corte al respecto, dijo:

“La llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional para 1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75, inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al "desarrollo humano" y "al progreso económico con justicia social". No es casual, además, que en el proceso de integración del MERCOSUR, los estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración Sociolaboral, al "desarrollo económico con justicia social" (Considerandos, párrafo primero).

Desarrollo humano y progreso económico con justicia social, que rememoran la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986 (Resolución 41/128 -itálica agregada-): "Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste" (art. 3), máxime cuando también les corresponde garantizar "la justa distribución de los ingresos" y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de "erradicar todas las injusticias sociales" (art. 8.1). En este último sentido, resulta de cita obligada la Corte Europea de Derechos Humanos: "Eliminar lo que se siente como una injusticia social figura entre las tareas de un legislador democrático" (James y otros, sentencia del 21-2-1986, Serie A n° 98, párr. 47).

Es cuestión de reconocer, por ende, que "el Derecho ha innegablemente evolucionado, en su trayectoria histórica, al abarcar nuevos valores, al jurisdiccionalizar la justicia social...", por reiterar las palabras del voto concurrente del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, AntônioA. Cançado Trindade (Medidas provisionales en el caso de la Comunidad de Paz de San José Apartado, resolución del 18-6-2002, Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, pág. 242, párr. 10 y sus citas).

Tres años más tarde, en 2007, en el precedente “Madorran” (Fallos 330:1989), se reitera la jurisprudencia de “Aquino”, sosteniendo:

“Por lo contrario, si se produjera alguna duda en el llamado a interpretar el art. 14 bis, sería entonces aconsejable recordar, además de lo que será expuesto infra (considerando 8°), la decisiva doctrina que asentó esta Corte en el caso Berçaitz: "tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3°). No fue por azar que este precedente se originó en el contexto de los derechos sociales de la norma citada; tampoco es por ese motivo que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la Constitución Nacional (art. 75.23; "Aquino", cit., p. 3777/3778)”.

Como se advierte, el valor Justicia Social tiene un contenido fuerte en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En el precedente de 1979, en “Valdez” (Fallos 301:319) resolvió la Corte que aunque un mandato este dirigido primariamente al Congreso, los restantes poderes del estado deberán asimismo cumplir los parámetros constitucionales (6).

Siguiendo las palabras de la Corte, en dicho precedente, sostenemos que promover la Justicia Social es un mandato constitucional que se dirige en principio y en primer término al Legislador, pero que también le corresponde al resto de los poderes del estado nacional y provincial.

Dijo la Corte en el precedente “Valdez”, en referencia a los derechos sociales de los artículos 14, 14 bis y 17 CN:

“El mandato constitucional referido se dirige primordialmente al legislador pero su cumplimiento asimismo atañe a los restantes poderes públicos”.

Resulta de importante interés la lectura y detenido estudio del documento de la Comisión Mundial para el Futuro del Trabajo, aprobado por la Conferencia del Centenario de la Organización Internacional del Trabajo en 2019 titulado “Trabajar para un futuro más prometedor”, donde se proponen estrategias muy concretas y valiosas para que los estados miembros fomenten el desarrollo centrado en las personas (7).

En el informe mencionado, la Comisión Mundial para el Futuro del Trabajo dijo “proponemos un programa centrado en las personas para el futuro del trabajo, que fortalezca el contrato social situando a las personas y al trabajo que realizan en el centro de las políticas económicas y sociales y la práctica empresarial”

Habiendo analizado previamente lo relativo al valor Justicia Social, corresponde preguntarnos el significado que corresponde otorgarle al concepto “desarrollo económico” desde la óptica constitucional.

Para interpretarlo adecuadamente proponemos adentrarnos en la interdisciplina, ampliando la limitada visión formalista del derecho, visión que aprendimos de Rodolfo Capón Filas, quién en su tesis doctoral sostuviera:

La Ciencia Económica debate con intensidad respecto de cuál es el mejor abordaje al desarrollo de las naciones y adelantamos que no resulta posible adoptar en abstracto una posición única inamovible, ya que existen diversas estrategias para concretar el progreso.

Lo relevante será que las estrategias económicas que se instrumenten sean efectivas y realmente valiosas para la sociedad civil, atento que es también un mandato constitucional que la sociedad progrese hacia mayores niveles de desarrollo humano (art. 75 inciso 19 CN).

Adam Smith sostuvo en “La riqueza de las naciones” de 1776 la importancia de la “mano invisible”, entendida esta como la autorregulación de la economía fruto de la interacción de los agentes económicos que independientemente procuran obtener sus propias ganancias, lo que permitiría producir el mejor resultado para la sociedad (8)

Daron Acemoglu y James A. Robinson en “Por que fracasan los países” (9) afirman que los países fracasan cuando predominan las “instituciones económicas extractivas”, con altos impuestos, concentración de la riqueza en beneficio de las élites y servicios públicos deficitarios que impiden desarrollar el potencial económico de las amplias mayorías de la población.

En cambio los países se desarrollan cuando las “instituciones económicas inclusivas” son mayoritarias en la vida social y económica.

Dos párrafos explican lo esencial del planteo de Acemoglu y Robinson:

“El éxito económico de un país difiere debido a las diferencias entre sus instituciones, a las reglas que influyen en cómo funciona la economía y a los incentivos que motivan a las personas”(op. cit, p.95).

“Para ser inclusivas las instituciones económicas deben ofrecer seguridad de la propiedad privada, un sistema jurídico imparcial y servicios públicos que proporcionen igualdad de condiciones en los que las personas puedan realizar intercambios y firmar contratos, además de permitir la entrada de nuevas empresas y dejar que cada persona pueda elegir la profesión a la que se quiere dedicar” (op. cit. p.96).

En referencia a la desigualdad, destacamos la obra de Thomas Piketty, economista francés de la Escuela de Economía de París (10).

Piketty ha estudiado el material histórico con criterios económicos, para analizar la desigualdad de la riqueza en los países, tomando como base los datos estadísticos que surgen de las declaraciones de impuestos a la renta, que permiten conocer no solo los ingresos fiscales sino esencialmente datos sobre la distribución de la riqueza.

Plantea que América Latina no ocupa un lugar importante en su investigación porque existen limitaciones al acceso histórico de datos sobre la riqueza, las propiedades, el patrimonio y la distribución de los ingresos.

Afirma que el impuesto a la renta moderno, tal como hoy lo conocemos, se creó en las dos primeras décadas del siglo XX, en Estados Unidos, Reino Unido, Francia y otros países de Europa.

Piketty sostiene que no hay una ley determinista que implique un descenso o un ascenso de la desigualdad, sino que depende de las políticas públicas que se adopten en los distintos países y afirma que la inversión inclusiva en la educación es una excelente inversión social para una mejora en los niveles de igualdad, proponiendo impuestos progresivos.

Respecto de la intervención del Estado en la actividad económica para concretar mayores niveles de empleo y superar la recesión, interesa la obra de John Maynard Keynes.

La tesis central de Keynes es que la intervención del estado puede estabilizar la economía, según explican los autores Sarwat Jahan, Ahmed Saber Mahmud y Chris Papageorgiou, en un artículo publicado por el Fondo Monetario Internacional (11).

Sostienen que durante la Gran Depresión de 1930, la teoría económica del momento no pudo explicar las causas del grave derrumbe económico mundial ni tampoco brindar una solución adecuada.

Afirman que el economista británico John Maynard Keynes encabezó una revolución del pensamiento económico que descalificó la idea entonces vigente de que el libre mercado automáticamente generaría pleno empleo, es decir, que toda persona que buscara trabajo lo obtendría en tanto y en cuanto los trabajadores flexibilizaran sus demandas salariales.

Refieren que el principal postulado de la teoría de Keynes es que la demanda agregada —la sumatoria del gasto de los hogares, las empresas y el gobierno— es el motor más importante de una economía.

Manifiestan que Keynes sostenía que el libre mercado carece de mecanismos de auto equilibrio que lleven al pleno empleo y que los economistas keynesianos justifican la intervención del Estado mediante políticas públicas orientadas a lograr el pleno empleo y la estabilidad de precios.

La teoría económica y en general la política latinoamericana discuten y debaten con intensidad y hasta virulencia respecto del cual debería ser el rol del Estado en la economía y si es preferible un rol mínimo y solamente regulatorio de las fuerzas del mercado (la “mano invisible” de Adam Smith) o si es necesaria una decidida intervención de los gobiernos en la actividad económica, como afirmaba Keynes.

No resulta posible, en abstracto, establecer un criterio general aplicable para todos los países del planeta. Lo relevante serán los niveles concretos de integración social, igualdad y bienestar que se concreten en la vida de las sociedades.

En las economías capitalistas de libre mercado, como la de Estados Unidos o de Inglaterra, la iniciativa privada y la propiedad privada tienen mayor énfasis y han sido útiles para el progreso de dichas sociedades, en cambio en Economías como la de Alemania o la del Japón existe una mayor injerencia del estado, es decir hay muy distintas formas de capitalismo, según las estructuras económicas y políticas de cada país y además, según la cultura y la historia propia de cada estado (12).

Las instituciones económicas que se adopten por el legislador y el administrador deberán garantizar el bien común y el amplio acceso de las grandes mayorías a los bienes materiales de la Civilización.

La Constitución exige del gobierno y del congreso: Justicia, Legalidad, Razonabilidad. Deberán conducir la Nación hacia el bienestar general, reparando y erradicando la marginalidad social y la pobreza, el desempleo, los magros salarios y el déficit habitacional. El Poder Judicial deberá controlar que las acciones del Congreso y del Ejecutivo cumplan los límites y los estándares constitucionales.

NOTAS:

2) Rodolfo Capón Filas, en artículo titulado “Desde donde, en donde y para que juzga el juez”, disponible en el sitio de libre acceso https://www.upf.edu/documents/3885005/3888714/CaponFilas.pdf/dcf61e08-c13c-4995-b330-580976970074. Para conocer la obra de Rodolfo Capón Filas recomendamos la lectura del Blog del Equipo Federal del Trabajo.

3) Juan Pablo Capón Filas, “La cláusula para el progreso y el desarrollo humano”, publicado en elDial.com, 28 de febrero de 2024, citar: elDial DC3399.

4) La Constitución de la Nación Argentina se encuentra disponible en línea en http://www.infoleg.gob.ar/?page_id=63, donde se podrán consultar asimismo los debates de la Convención de 1994.

5) La encíclica Laudato Si, del Papa Francisco, podrá consultarse en línea en https://www.vatican.va/content/francesco/es/encyclicals/documents/papa-francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html y la encíclica Laborem Excersens, del Papa Juan Pablo II podrá consultarse en línea en https://www.vatican.va/content/john-paul-ii/es/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_14091981_laborem-exercens.html.

6) La Colección de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se encuentra disponible en línea en https://sjservicios.csjn.gov.ar/sj/tomosFallos.do?method=iniciar.

7) Documento “Trabajar para un futuro más prometedor”, en el buscador del sitio de libre acceso de la Organización Internacional del Trabajo: www.ilo.org

8) Sam Ouliaris, “Que son los modelos económicos”, documento de libre acceso en el sitio del Fondo Monetario Internacional en https://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/spa/2011/06/pdf/basics.pdf.

9) Daron Acemoglu y James A. Robinson, “Porque fracasan los países”, Editorial Deusto, Barcelona, decimocuarta reimpresión, abril de 2023.

10) Thomas Picketty, presentación en la República de Chile, del libro “El capital en el siglo XXI”, conferencia de libre acceso disponible en Youtube.

11) Sarwat Jahan, Ahmed Saber Mahmud y Chris Papageorgiou, “Que es la economía keynesiana”, artículo de libre acceso disponible en https://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/spa/2014/09/pdf/basics.pdf.

12) Sarwat Jahan, Ahmed Saber Mahmud, “Que es el capitalismo”, artículo de libre acceso disponible en https://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/spa/2015/06/pdf/basics.pdf.

LA CLAUSULA PARA EL PROGRESO Y LA EDUCACION

LA CLAUSULA PARA EL PROGRESO Y LA EDUCACION.

Autor: Juan Pablo Capón Filas (1) .

Tiempo de lectura: 7 minutos.

En anteriores artículos nos hemos referido a la Cláusula para el Progreso y el desarrollo humano, el progreso económico y la generación de empleo (2).

En esta oportunidad estudiaremos la Cláusula para el Progreso y la Educación.

El artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional faculta al Congreso a “sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales".

La educación pública es una de las funciones primordiales del Estado de Derecho.

El proceso de enseñanza/aprendizaje realizado en instituciones del Estado ó bajo la gestión privada de integrantes de la sociedad civil con supervisión estatal, permite no solo incorporar a las nuevas generaciones en los valores de la cultura nacional, sino también crear nuevos conceptos que den respuesta a las realidades sociales de cada época histórica, a fin de concretar los propósitos constitucionales: Afianzar la Justicia, consolidar la paz, promover el bienestar general, asegurar los beneficios de la libertad (cfr. Preámbulo de la Constitución Nacional) (3).

Resulta relevante considerar los antecedentes históricos y las distinciones y similitudes entre la gestión estatal y la gestión privada educativa.

La educación pública inicialmente fue gestionada por la sociedad civil, a través de instituciones privadas y religiosas, que establecieron establecimientos educativos para educar a las nuevas generaciones. No dudamos en calificar como un derecho natural y superior a toda legislación escrita que los padres sean efectivamente libres de escoger la educación de sus hijos, lo que impide al estado el monopolio educativo.

Sostuvo con acierto Bidart Campos “que la libertad de enseñanza deriva del carácter íntimo de la educación como función reservada en primer término a la familia y a los grupos privados que con ella colaboran. El estado solo tiene competencia supletoria y coadyuvante, para ayudar y no para sustituir. No hay libertad de enseñanza efectiva donde el estado asume motu propio, y desplazando a la familia y los grupos naturales, la dirección total de las escuelas” (cfr. Germán Bidart Campos, Derecho Constitucional, Ediar, Tomo II, 1966, pag. 232).

El Estado interviene en la educación, estableciendo la educación estatal y ejerciendo funciones de supervisión y control sobre la enseñanza privada.

El sistema educativo es uno solo, con dos gestiones, estatal y privada.

En la gestión estatal, el estado asume la función educativa en forma directa, estableciendo las escuelas y universidades, nombrando a los docentes y abonando sus remuneraciones y cargas sociales.

En la gestión privada son los particulares, es decir organizaciones y personas de la sociedad civil los que llevan adelante la gestión educativa, estableciendo las instituciones, contratando al personal docente y asumiendo la responsabilidad laboral y de la seguridad social como empleadores del sector privado.

En lo relativo a las relaciones de empleo del personal docente y auxiliar de la educación (habitualmente incorrectamente designados por la negativa como “no-docentes”), las gestiones estatales y privadas originan diversos regímenes jurídicos aplicables.

En la gestión estatal, los trabajadores de la educación son empleados del estado nacional o provincial, atento que las competencias constitucionales en materia educativa son concurrentes entre la Nación y las Provincias.

Desde la década de los noventa y luego de la transferencia educativa ejecutada por convenios entre las Provincias y la Nación, en aplicación de la Ley 24.049 (B.O. del 7 de enero de 1992), los docentes y auxiliares estatales de los niveles primario y secundario son trabajadores actualmente dependientes de los estados provinciales.

Los docentes y auxiliares de la educación privados, en cambio, son dependientes de los empleadores privados, siendo la relación de empleo privada por completo ajena al empleo público (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Asociación Civil Escuela Escocesa San Andres y Otros c./ Buenos Aires, Provincia de y otra s./ declarativa" (Fallos, 312: 418).

En dicho precedente la Corte dijo:

"...Que el tratamiento del punto lleva a considerar la naturaleza de la actividad que llevan a cabo los institutos privados de enseñanza. En tal sentido, el Tribunal también comparte la opinión expuesta en el dictamen del Sr. Procurador que la incluye, conforme un criterio arraigado en el derecho administrativo, dentro de los casos en los cuales se manifiesta lo que ha dado en llamarse colaboración de los particulares en la prestación de un servicio público, caracterización conceptual en la que se subsume la de "colaboración por actividades paralelas" en la que la intervención de aquellos concurre con la del Estado en la satisfacción del beneficio general de la comunidad.

...Que, en tales condiciones, la participación de los particulares se enmarca en el ejercicio privado de la función pública toda vez que, aunque medie un interés del Estado, se realiza a nombre propio y los prestatarios no integran, por tal razón, la organización administrativa estatal aunque en el desempeño de esas tareas están sujetos al control de los órganos de gobierno...Definida así la labor de los institutos privados de enseñanza, no cabe sino concluir que el personal que allí presta servicios se vincula a ellos por una relación de empleo privado, ajena por completo a la que caracteriza el empleo público".

La distinción precedente, vinculada a la diversa naturaleza de la relación de empleo de los docentes y auxiliares de gestión estatal y de gestión privada, origina efectos jurídicos diversos, tanto en materia de derecho individual del trabajo - derechos y obligaciones del empleador y del trabajador de naturaleza laboral y de la seguridad social- como en materia de derecho colectivo del trabajo – representación sindical, negociación colectiva y derecho de huelga- (4).

No obstante dicha distinción en cuanto a las actuales relaciones del empleo que resultan en definitiva de la ejecución de la ley de transferencia educativa 24.049 de 1992, el Estado Nacional y el Gobierno Nacional poseen numerosas responsabilidades constitucionales propias respecto de los alumnos y de las y los trabajadores docentes, en particular en cuanto al financiamiento educativo y en cuanto al posible establecimiento de instituciones de enseñanza nacionales en territorio de las provincias.

Reiteramos que las competencias constitucionales educativas son concurrentes entre Nación y Provincias y ambos estamentos estatales están obligados a garantizar el servicio educativo al Pueblo de la Nación.

La experiencia histórica demuestra que la Nación, ya desde la ley 345 del 1 de octubre de 1869, que autorizó gastos para la creación de dos escuelas normales para formar preceptores de instrucción primaria (5), siempre ha ocupado un rol muy relevante en el sistema educativo y no existen obstáculos para que en un determinado momento de la historia nacional pueda potencialmente concretarse un rol directo de la Nación en el establecimiento y administración de instituciones de enseñanza nacionales en territorio de las provincias.

La cláusula relativa a la Educación del artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional deberá ser complementada con la interpretación que corresponderá otorgar a los tratados internacionales de derechos humanos de rango constitucional, que establecen numerosas normativas de rango superior a la ley, aplicables en el ámbito educativo.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana de Bogota, Colombia, 1948, en su artículo XIII, establece que “toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas. Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a la sociedad. El derecho a la educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado. Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), del 10 de Diciembre de 1948, en su artículo 26 sostiene que “1) toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos; 2) la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos y religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz; 3) los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en San Jose de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en su artículo 12 inciso 4º, establece que “los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas, del 19 de diciembre de 1966, establece normas internacionales en materia educativa en su artículo 13º; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, de la Asamblea General de Naciones Unidas del 13 de julio de 1967, consagra en su art. 5º la prohibición de discriminación racial y el derecho a la educación y formación profesional.

En la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, aprobada la Asamblea General de Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1979, se estableció que los estados partes tomaran todas las medidas apropiadas para: “…b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos (art. 5 inciso b).-

La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada en la Asamblea General de Naciones Unidas, del 20 de noviembre de 1989, por su parte establece numerosas y relevantes normas en materia educativa, en sus artículos 23, 28 y 29.

Como cláusula esencial, destacamos el artículo 28 que establece:

“1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:

a) Implementar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados;

d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.

1. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención.

2. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo”.

La Constitución Nacional, desde su mismo origen, en el proyecto histórico de 1853/1860 indicó para la educación un rol esencial, considerándola una “política de estado”, junto con la administración de justicia y el régimen municipal (art. 5º CN), garantizando además la libertad de “enseñar y aprender” de los habitantes de la nación (art. 14 CN).

Destacaba Joaquín V. González que cuando la Constitución garantiza el derecho de enseñar y aprender , establece la libertad de enseñanza “para designar todo el conjunto de derechos y poderes, reglas y métodos para los cuales se realiza en una sociedad constituida, esa comunicación de los conocimientos entre los hombres” (cfr. Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, La Ley, actualizado por Humberto Quiroga Lavié, 2001, p. 132).

Son numerosas las normas de rango legal emitidas por el Congreso Nacional en referencia a la Educación, tales como la Ley Nacional de Educación Nº 26.206 (B.O. del 28/12/2006), la Ley de Financiamiento Educativo Nº 26.075 (B.O. del 12/01/2006) y su decreto reglamentario 457/2007 (B.O. del 4/5/2007), la ley relativa al Fondo Nacional de Incentivo Docente Ley 25.053 (B.O. del 15/12/1998), la Ley 13.047 (B.O. del 22/10/1947) de docentes particulares.

Los estados provinciales en ejercicio de sus atribuciones propias y con motivo de la transferencia educativa instrumentada a partir de la Ley 24.049, dictaron leyes provinciales de educación.

En algunas oportunidades, las provincias dictaron normas que afectaron la relación de empleo docente privada, lo que motivó declaraciones de inconstitucionalidad, por cuanto solo el Congreso Nacional tiene competencia originaria para legislar en materia de empleo privado, en ejercicio de las atribuciones del art. 75 inciso 12 CN.

En autos “Sindicato Argentino de Docentes Particulares c./ Superior Gobierno de Entre Ríos s./ Inconstitucionalidad” (Expediente Nº 7-3886”, el Superior Tribunal de la Provincia de Entre Ríos hizo lugar al recurso de casación interpuesto por la asociación sindical actora y declaró la inconstitucionalidad de la legislación provincial que legislaba en materia de empleo de los docentes privados, entendiendo que solo en el ámbito de la docencia estatal, la Provincia de Entre Ríos sí estaba legitimada para establecer un régimen de incompatibilidades y de prohibición de acumular horas cátedra, ya que tiene facultades reservadas en materia de empleo público y en consecuencia, esta parte de la ley local si resultaba constitucional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el recurso de queja por denegación de recurso extraordinario federal interpuesto por la Provincia de Entre Ríos, confirmando el criterio adoptado por el Superior Tribunal Provincial.

El servicio educativo deberá cumplir los estándares de promoción de los valores democráticos, igualdad de oportunidades y no discriminación, según resulta de la cláusula constitucional antes transcripta.

El estado y los particulares deberán garantizar una sana convivencia en las aulas, sin violencia física ni moral, en el respeto de la diversidad.

Los elevados propósitos constitucionales solo podrán concretarse si se resguarda la Dignidad de las y los docentes que imparten la educación.

Los derechos individuales y colectivos de las y los trabajadores docentes, tanto los trabajadores de gestión estatal como los de gestión privada, deberán mejorar progresivamente, resultando de aplicación el principio de Progresividad y no regresión.

En la causa resuelta en el año 2015, “Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores” (Fallos 338:1347) reiteró la Corte su jurisprudencia al respecto, cuando dijo:

“…la jurisprudencia de esta Corte ha dicho que el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia (confr. Fallos 327:3753 voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Considerando 10; Fallos 328: 1602, voto del juez Maqueda, considerando 10, Fallos 331: 2006, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, considerando 5)”.

No resultará válido, desde la óptica constitucional, retroceder el reloj del progreso social y cercenar injustificadamente los niveles de protección previamente alcanzados por el colectivo de trabajadores docentes.

Concluimos sosteniendo que la Cláusula para el progreso, en el ámbito educativo tiene un claro propósito de mejora y ascenso social, en una sociedad democrática en desarrollo.

La Educación es la principal actividad que deberán realizar tanto el estado como los particulares para el avance y progreso de las condiciones de vida de la sociedad civil. Los recursos destinados a la educación son siempre una inversión, nunca un gasto.

El Gobierno nacional, los gobiernos provinciales y los empleadores del sector privado deberán, por mandato constitucional resguardar la educación, mejorando las condiciones de enseñanza de los alumnos y las condiciones de vida y de trabajo de las y los docentes, sin la adopción de medidas, actos u omisiones injustificadamente regresivas.

NOTAS:

1) Juan Pablo Capón Filas, abogado, Universidad del Salvador (1994), Diploma de Honor y Premio Vélez Sarsfield, ejerce la profesión como abogado desde 1994. Es miembro del Equipo Federal del Trabajo, Socio Honorario del Foro de Derecho del Trabajo, autor de numerosas obras jurídicas entre estas “Régimen Laboral de la Pequeña y Mediana Empresa” y “Reformas laborales” de Librería Editora Platense, ambas en coautoría con el Profesor Rodolfo Capón Filas, ha participado con artículos de su autoría en las obras colectivas “Digesto Práctico de Derecho Colectivo del Trabajo” y “Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo”, ambas de Editorial La Ley y en las obras colectivas del Equipo Federal del Trabajo tituladas “Empresas Transnacionales y mundo del trabajo”, “Trabajo y conflicto”, “Bases constitucionales para América Latina y el Caribe”, “Homenaje a Rodolfo Capón Filas”. Participo con artículo de su autoría en la obra “Fallos de la CSJN destacados del año 2022” , en formato ebook, dirigido por el doctor Horacio Granero, elDial.com. Habitualmente publica artículos en la revista jurídica digital elDial.com y en el Blog del Equipo Federal del Trabajo. Ha participado como expositor en numerosos Congresos y Jornadas de Derecho del Trabajo. El artículo ha sido previamente publicado en el Blog del Equipo Federal del Trabajo.

2) Artículos de Juan Pablo Capón Filas titulados “Cláusula para el progreso y el desarrollo humano”, “Clausula para el progreso y el progreso económico”, “Cláusula para el progreso y la generación de empleo”, publicados en 2024 en el elDial.com y en el Blog del Equipo Federal de Trabajo.

3) Juan Pablo Capón Filas, artículo titulado “La Negociación Colectiva en la Educación Pública de Gestión Estatal y Privada”, publicado en la obra “Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo”, Director Julio C. Simón. Coordinador Leonardo Ambesi, Tomo II, Editorial La Ley, 2012

4) Juan Pablo Capón Filas, artículo titulado “La Negociación Colectiva en la Educación Pública de Gestión Estatal y Privada”, op.cit.

5) Ley 345 de 1869, en el sitio infoleg se encuentra la referencia a la norma en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=B6DE07DE7733E1742070559FC479B9FF?id=281317.