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LA TRABAJADORA ENCINTA Y EL CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO DETERMINADO
NELSON M. FERNANDEZ FRANCESCH
i.-El derecho del trabajo se ocupa, por definición, de las relaciones por tiempo indeterminado y, de consiguiente, el esencial derecho a la estabilidad, o su sustitución, la indemnización preceptiva, en caso de que no se hubiese respetado, salvo si hubiese una justa causa que lo justifique: significa ello que el subordinado no puede ser despedido, sin que se le repare el daño generado por la conducta no protegida del empleador; diferente es lo que acontece cuando las partes previeron un plazo determinado para el cese del vínculo, caso en que el derecho respeta la voluntad de las partes y admite la rescisión sin consecuencias.- Vale decir que, vencido el tiempo prefijado para la extensión del contrato, ninguna restricción se pone sobre el patrón para prescindir de la actividad del empleado: acabado el tiempo acordado, la relación se extingue sin derecho alguno para el dependiente.
ii. -Diferente es la situación, cuando el trabajador es mujer y está encinta, con el debido conocimiento del empleador, cuando vence el plazo previsto para la rescisión del contrato: existe una interdicción imperativa, acerca del derecho patronal de poner fin al contrato : durante el lapso de gestación y un período adicional, para permitir a la empleada atender a las necesidades del hijo recién nacido, está prohibido alejarla y, caso se haga efectivo el fin de la relación, nace el derecho de ser indemnizada por el hecho ilícito; esa opinión la he sostenido, de modo regular, siempre en Uruguay y es la mantenida por las mejores jurisprudencia y doctrina: tal como es la situación en Brasil, por la razón que se expondrá enseguida.
iii.- La protección de la empleada encinta surge de la propia Constitución de 1988 – artículo 10 II, 2b do Ato das Disposições Constitucionais Transitorias - que prohibe el despido a partir de la confirmación de la gestación hasta cinco meses luego del parto, asegurando el trabajo de la mujer y la protección de su hijo; la norma parece prever – y lo hace, según interpretación jurisprudencial – una responsabilidad objetiva y no es necesario el conocimiento del empleador o, a veces, ni de la propia empleada, para aplicarse; la interrogante es si esa disposición opera en el caso de que esté previsto un plazo de duración del vínculo, dirigido a atender situaciones transitorias y que, en el del trabajo temporario, surge de texto legal ( Ley No. 6019/74 ) y significa que el final del contrato surge de la extinción del motivo que dio base a su celebración : existe el conocimiento, desde que se pactó, de que tenía una extinción prefijada y cierta.
iv.- En principio, la Súmula N., 244 del Superior Tribunaldel Trabajo limitaba la previsión constitucional al caso de los contratos por plazo indeterminado, porque, de otro modo, se atentaría contra la autonomía de la voluntad de las partes y la seguridad jurídica; posteriormente, ante la incidencia de los tiempos modernos, revisó su parágrafo III y admitió la estabilidad provisoria de las empleadas contratadas con plazo determinado , apreciando que el texto constitucional no restringió, en ningún caso, la garantia prevista, solución de evidente racionalidad y respeto por el texto de la Carta, según entiendo, pero que fue contradicho por las empresas que discutieron si el trabajo temporario stricto sensu estaba subsumido bajo el concepto genérico de contrato por tiempo determinado, como decía la Súmula. Parte de la doctrina sostuvo que la excepcionalidad de la Ley no.6019 no importa la aplicación de la estabilidad, porque la caducidad del contrato no configura despido arbitrario, sino que es un hecho jurídico esperado, de acuerdo a lo que las partes convinieron.
v.- La discusión impuso que interviniera el Supremo Tribunal Federal que juzgó el tema No.542, con efecto vinculante, de acuerdo al parágrafo 2 del artículo 102 de la Constitución y estableció que la estabilidad exige solo la anterioridad de la gravidez al despido sin justa causa, afirmando el criterio biológico y objetivo y rechazando la necesidad de conocimiento previo: el uso de la expresión “ despido sin justa causa “ levantó otra ola de discusiones, porque la rescisión del contrato con plazo no podría equipararse al despido injusto. La conclusión, abreviando conceptos, radica en que se entiende que se otorga la protección contra el despido arbitrario , lo que vuelve incompatible el reconocimiento de la estabilidad provisoria; todavía, se sostuvo que, si bien en el ámbito de la Administración pública está vigente el principio de mantención del empleo en caso de preñez, no ocurre lo mismo en el privado, donde vige el principio de autonomia de la voluntad. El 26 de agosto de 2024, el propio STF resolvió la aplicación general del derecho de la mujer a los contratos privados, volviendo atrás respecto de su anterior jurisprudencia para garantizar el pleno respeto de la persona de la subordinada y del fruto de la concepción, digamos.
vi.- Obviamente, la solución original era errónea, atendido el clarísimo tenor del texto constitucional, el cual tiene amplitud suficiente como para afirmar que tuvo en cuenta la protección de la trabajadora encinta en todo caso y sin posibilidad de restricción alguna, solo significa mantener la vigencia del principio general de la relación contractual por tiempo indeterminado, que no suscitó, que se sepa, contradicción alguna; es la circunstancia de que se contrate a una mujer, para tareas temporarias , que, dentro del lapso de extensión de la contratación, se embaraza: pueden existir dudas acerca de si es necesario el conocimiento por parte del empleador, para ordenar la reparación consiguiente a la aplicación del cese del vínculo por vencimiento del plazo ( en Uruguay, parece que es preciso, en Brasil, como se ha expuesto, se entende que hay responsabilidad objetiva(** ), pero una cosa es cierta para el intérprete de la cláusula de la Carta Magna y, parafraseando al procesalista ROCCO, puede afirmarse que la norma es más inteligente que quien la estudia y aplica y, entonces, nada impide dar amparo a la pretensión de una dependiente contratada con plazo determinado y licenciada al vencimiento del mismo, si se encuentra encinta.
(*) II.- Está prohibido el despido arbitrario o sin justa causa:... b) de la empleada encinta, desde la confirmación de la gravidez hasta cinco meses luego del parto.( artículo 10 del título X,, Ato das Disposições Constitucionais Transitorias ).
(**) El Superior Tribunal de Trabajo entiende que es preciso el conocimiento del hecho básico para generar derecho a reparación.
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"PUBLICACIONES
La vastísima obra de Rodolfo, así como las publicaciones en colaboración, determinará que la enunciación que realizamos no comprenda todos los escritos, por lo que indicaremos solo las principales obras publicadas, las que son fuente de consulta permanente en la especialidad.
La nómina de las obras será por orden cronológico, refiriéndose el título, autoría, editorial, lugar y año de su publicación.
"LA DEPRECIACION MONETARIA Y LAS DEUDAS LABORALES"
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Plus Ultra S.A.I.C.
Buenos Aires, Julio 1.974.
"REGIMEN JUBILATORIO DEL TRABAJADOR SUBORDINADO"
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Victor de Zavalia.
Buenos Aires, Abril de 1.977.
"DERECHO LABORAL"
Tomo I y II
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Octubre de 1.979.
"REMUNERACIONES E INTERVENCION DEL ESTADO"
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Centro Interamericano de Administracion del Trabajo - O.I.T.
Perú, Marzo de 1.980.
"INFLUENCIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS DECLARACIONES SOCIALES Y DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES"
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Centro Interamericano de Administracion del Trabajo - O.I.T.
Perú, Marzo de 1.980.
"REGIMEN LABORAL AGRARIO"
Autor: Rodolfo E. Capón Filas, Manuel Jose Candelero.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Octubre 1.981.
"EL NUEVO DERECHO SINDICAL ARGENTINO"
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Primera edición publicada en Buenos Aires, en marzo de 1989, la segunda en mayo de 1993 y la tercera en mayo de 2008.
"DICCIONARIO DE DERECHO SOCIAL"
-Derecho del Trabajo y la Seguridad Social-
-Relación Individual del Trabajo-
Autor: Rodolfo Capón Filas, Eduardo Giorlandini.
Editorial: Rubinzal-Culzoni.
Primera edición en Buenos Aires, abril de 1.987 y la segunda edición en mayo de 1991.
"LEY DE EMPLEO"
Autor: Rodolfo Ernesto Capón Filas.
Editorial: Librería Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Marzo de 1.992.
“ARMONIZACION DE LA LEGISLACION LABORAL EN LOS PAISES DEL MERCOSUR”
Autor: Rodolfo Capón Filas, con la colaboración de Yolanda Scheidegger, Mabel Raineri, Juan Pablo Capón Filas y Elsa Rodríguez
Editorial: Notisur, Revista de la Cultura del Trabajo, Ciudad de Buenos Aires, noviembre de 1992.
"SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES"
Autor: Roberto A. Bianchi, Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Zavalia.
Buenos Aires, Agosto de 1.994.
"REGIMEN DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA"
Autor: Rodolfo Capón Filas, Juan Pablo Capón Filas.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Julio de 1.995.
"INTEGRACION Y DERECHO DEL TRABAJO"
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Trabajo y Utopia.
Buenos Aires, Mayo de 1.998.
EMPRESAS TRANSNACIONALES Y MUNDO DEL TRABAJO"
Autor: Barreto Ghione Hugo, Bosso Carlos, Capón Filas Juan Pablo, Capón Filas Rodolfo, Cuartango Gonzalo Oscar, Cuartango A. Carlos, Vania de Almeida Sieben Rocha, Tarso Genro, Giorlandini Eduardo, Layún Camel Rubén, Mammarelli Sergio Marcelo, Marcasciano Stella Maris, Morales Aldo, Nicolaci Myriam Viviana, Rafaghelli Luis, Rainieri Beatriz Mabel, Redín Patricia Liliana.
Editorial: Trabajo y Utopia.
Buenos Aires, Septiembre 1998.
"DERECHO DEL TRABAJO"
Tomo I y II.
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Octubre 1998.
"TRABAJO Y CONFLICTO"
Autor: Barreto Ghione Hugo, Candelero Manuel Jose Ludovico, Capón Filas Juan Pablo, Capón Filas Rodolfo Ernesto, Acasuso Marta Ceballos, Rodríguez Beatriz Cristaldo, Cuartango Gonzalo Oscar, Cuartango O. Antonio, Dobarro Viviana, Fefer Sergio Alejandro, Felker Reginald, Vilchez Leopoldo Gamarra, Giorlandini Eduardo, Godio Julio, Imperiale Neblí Jose, Iturraspe Francisco, Layún Camel Rubén, Luparia Carlos H, Malm Green Lucas, Mammarelli Sergio Marcelo, Marcasciano Stella Maris, Matarrese Adolfo Eduardo, Morales Aldo, Nicolaci Myriam, Pérez Pedro Enrique, Rafaghelli Luis, Rainieri Beatriz Mabel, Redín Patricia, Vazquez Jorge Réndon, Rodríguez Fabiana, Rodríguez de Dib Martha Cristina, Scheidegger de Lazzari Yolanda.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Octubre de 1.999.
"DIGESTO PRACTICO LA LEY. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO"
Tomo I y II.
Director: Rodolfo E. Capón Filas.
Coordinación a cargo de Laura Pereiras.
Han colaborado con el Director de la obra Daniel Bazán Richibut, Juan Pablo Capón Filas, Maria Fernanda Couette, Susana Loto, Lucas Malm Green, Miriam Nicolaci, Beatriz Mabel Rainieri, Patricia Redín.
Editorial: La Ley S.A.E. e I.
Buenos Aires, Octubre de 2.001.
"COOPERATIVAS DE TRABAJO"
Autor: Rodolfo Capón Filas, Héctor Hugo Boleso, Ana Maria Juana Bordón, Manuel José L. Candelero, Juan Pablo Capón Filas, Raúl Edgardo Caro, Gonzalo Cuartango, Alberto Chartzman Birenbaum, Eduardo Alfonso Depetris, Ricardo Agustín Giletta, Eduardo Giorlandini, Juan Carlos Giorlandini, Inés Graffigna, Camel Ruben Layún, Lucas Adolfo Malm Green, Miryam Viviana Nicolaci, Luis Raffaghelli, Beatriz Mabel Rainieri, Martha Cristina Rodriguez de Dib, Maria Alejandra Stigliani, Gabriel Tosto, Rodolfo Angel Vázquez.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Noviembre de 2.003.
"LEY DE ORDENAMIENTO LABORAL (LOL) Y TRABAJO DECENTE"
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, La Plata 2.004.
"BASES CONSTITUCIONALES PARA AMERICA LATINA Y EL CARIBE"
Autor: Abrevaya Alejandra, Barilaro Ana Alejandra, Barreto Ghione Hugo, Bastons Jorge Luis, Benitez Edgardo, Benitez Delfor, Benitez Hernán Ramiro, Bertino Jose, Boglioli Diego Fernando, Bolesso Héctor Hugo, Bona María Eugenia, Bordón Ana Maria Juana, Campero Villalba Ivan, Candelero Manuel J.L., Capón Filas Juan Pablo, Capón Filas Rodolfo, Cañal Diana, Caro Raúl Edgardo, Casco Gavino, Cocetta Dario, Constanzo Enrique, Contino Luisa, Cristaldo Montamer Jorge Dario, Cristaldo Rodriguez Beatriz, Cuartango Gonzalo, Cuartango Oscar, Chartzman Birenbaum Alberto Domingo, Chirinian Marianela, Da Prá Raúl Héctor, De Almeida Leonardo, De Almeida Mario, Depetris Eduardo, Elffman Mario, Falanti Víctor Hugo, Farcic Eríca, Fefer Sergio, Felker Reginald D.H., Fiorini Juan Pablo, Fonseca Patricia Inés, Gamarra Viches Leonardo, Giorlandini Eduardo, Giorlandini Juan Carlos, González (h) Ricardo O., Granados Maria de Lourdes, Graziani Griselda Hebe, Guaschino Honorio Héctor, Guisado Hector, Huber Manfred, Huguenin Adriana, Jensen Mónica, Kunath Cyntía, Kurtz Bernardete, Laguyás Beltrán Jorge, Layún Camel Rubén, Loguarro Claudio, Luparia Carlos Horacio, Malm Green Lucas, Mercado Rosa Beatriz, Mugni Juan Abel, Nicolaci Myriam, Pedreira Sammartino Juan Manuel, Perez del Viso de Constanzo Adela, Pincini Leguizamon Silvia Susana, Poliche de Sobrecasas Maria, Pozzi Maria Florencia, Rafaghelli Luis, Redín Patricia, Risso Cristina, Risso Guido Idelmar, Rivero de Taiana Cristina, Rizo Patrón Maria Marta, Rodríguez de Dib Martha, Salvatierra Claudia, Sánchez de Bustamante Teodoro, San Martín Rodríguez Francisco Javier, Sarthou Helios, Seco Ricardo Francisco, Simonelli Liberato, Sobre Casas Roberto, Stigliani María Alejandra, Tosto Gabriel, Vázquez Rodolfo Angel, Viganó Amalia Julieta, Wildemer de Boleso Marta Liliana.
Editorial: Simagraf Servicios Gráficos
Buenos Aires, Julio de 2005.
"BASES Y APORTES PARA UNA CONSTITUCIÓN DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE"
Autor: Abrevaya Alejandra Deborá, Barilaro Ana Alejandra, Barreto Ghione Hugo, Bastons Jorge Luis, Bayá Claros Maria Cruz, Benitez Edgardo, Benitez Delfor, Benitez Hernán Ramiro, Bertino Jose, Boglioli Diego Fernando, Bolesso Héctor Hugo, Bona María Eugenia, Bordón Ana Maria Juana, Caamaño Iglesias Paiz Cristina, Calo Maiza Diego, Campero Villalba Ivan, Candelero Manuel J.L., Capón Filas Juan Pablo, Capón Filas Rodolfo, Cañal Diana, Caro Raúl Edgardo, Casco Gavino, Cocetta Dario, Constanzo Enrique, Contino Luisa, Cuartango Gonzalo, Cuartango Oscar, Chartzman Birenbaum Alberto Domingo, Chirinian Marianela, Da Prá Raúl Héctor, De Almeida Leonardo, De Almeida Mario, Depetris Eduardo, Díaz Luis, Elffman Mario, Falanti Víctor Hugo, Farcic Eríca, Fefer Sergio, Felker Reginald D.H., Fiorini Juan Pablo, Fonseca Patricia Inés, Gamarra Viches Leonardo, Giorlandini Eduardo, Giorlandini Juan Carlos, González (h) Ricardo O., Guarda Medard Nathalie, Granados Maria de Lourdes, Graziani Griselda Hebe, Guaschino Honorio Héctor, Guisado Hector, Huber Manfred, Huguenin Adriana, Jensen Mónica, Kunath Cyntía, Kurtz Bernardete, Laguyás Beltrán Jorge, Layún Camel Rubén, Loguarro Claudio, Luparia Carlos Horacio, Llatas Ramírez Lesly, Malm Green Lucas, Mercado Rosa Beatriz, Mugni Juan Abel, Nicolaci Myriam, Pampin Eduardo, Pedreira Sammartino Juan Manuel, Perez del Viso de Constanzo Adela, Pincini Leguizamon Silvia Susana, Pimentel Aliaga Patricia, Poliche de Sobrecasas Maria, Pozzi Maria Florencia, Prado Maillard José Luis, Rafaghelli Luis, Redín Patricia, Risso Guido Idelmar, Rivero de Taiana Cristina, Rizo Patrón Maria Marta, Rodríguez de Dib Martha, Rodriguez Maria Amalia, Rosso Maria Cristina, Salvatierra Claudia, Sánchez de Bustamante Teodoro, San Martín Rodríguez Francisco Javier, Sarthou Helios, Seco Ricardo Francisco, Simonelli Liberato, Sobre Casas Roberto, Stigliani María Alejandra, Tosto Gabriel, Treviño Ghioldi Susana, Urrutia Molina José Rodrigo, Vázquez Rodolfo Angel, Velásquez Ramírez Ricardo, Viganó Amalia Julieta, Wildemer de Boleso Marta Liliana, Zaguirre Manuel.
Editorial: Mn Editores y Servicios Gráficos S.R.L. PERÚ, Diciembre del 2005.
"DERECHO DEL TRABAJO Y CONDUCTA JUDICIAL"
Autor: Rodolfo E. Capón Filas, Juan Pablo Fiorini, Lucas A. Malm Green, Reinaldo E. Gross.
Editorial: Aplicación Tributaría S.A.
Buenos Aires, Diciembre de 2.006.
"DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO. SU CONSTRUCCION"
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Septiembre de 2.011.
"APUNTES PARA UNA PRAXIS ALTERNATIVA"
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: M Ediciones.
Buenos Aires, Agosto de 2.012.
"REGIMEN DEL TRABAJO AGRARIO LEY 26.727"
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Septiembre de 2.012.
"SOLIDARIDAD Y TRANSFORMACION DEL SISTEMA GLOBAL"
Tomo I y II
Autor: Rodolfo Capón Filas.
Editorial: M Ediciones.
Buenos Aires, Diciembre 2.012.
“HUELGA: UNA VISION DESDE LOS DERECHOS HUMANOS”
Autor: Rodolfo Capón Filas y Martha C. Rodríguez de Dib.
Editorial: ConTexto Librería Editorial, Resistencia, Chaco, 2013
"TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO"
Tomo I y II.
Autor: Rodolfo E. Capón Filas.
Editorial: Libreria Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Octubre de 2014.
"ECOLOGIA Y SOCIEDAD"
Autor: Rodolfo Capón Filas, Darío Alejandro Cocetta, Romina Guadagnoli, Norma Haydée Rozadas.
Editorial: De los Cuatro Vientos.
Buenos Aires, Marzo de 2.015.
“EL DERECHO DEL TRABAJO Y EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL”
Autor: Rodolfo Capón Filas, Director. Andrea Amarante, Hector Hugo Boleso, Darìo Cocetta, Virginia Chedrese, Daniela Favier, Romina Soledad Guadagnoli, Pedro Guaraz, Adriana Huguenin, Beltrán Jorge Laguyas, Claudio Fabián Loguarro, Martha Cristina Rodríguez de Dib, Sonia Spreafico.
Editorial: Librería Editora Platense, La Plata, 2015
"DEMOCRACIA REAL Y DIALOGO SOCIAL"
Autor: Rodolfo Capón Filas, Darío Crocetta, Norma Haydeé Rozadas.
Editorial: Librería Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Julio de 2.016.
"REFORMAS LABORALES"
Autor: Rodolfo Capón Filas, Juan Pablo Capón Filas.
Editorial: Librería Editora Platense S.R.L.
Buenos Aires, Abril de 2.017.
“ATENCION AL SECTOR INFORMAL DE LA ECONOMIA”, Cuadernillos de la Fundación Electra, Colección Páginas Memorables.
Autor: Rodolfo Capón Filas. Presentación a cargo del Dr. Pedro Daniel Weinberg.
Editorial: Fundación Electra, Montevideo, Uruguay, 2018".
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Artículo publicado el 10 de enero de 2024 en elDial.com.-
Citar: elDial.com-DC3379
Tiempo de lectura: 7 minutos.
Autor: Juan Pablo Capón Filas (1).
Rodolfo Capón Filas, al establecer los lineamientos de la Teoría Sistémica del Derecho Social sostenía:
“Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitución, debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradicción. La única manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola inconstitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de parte. Como se aprecia, la declaración de inconstitucionalidad es la “prima ratio” del orden jurídico y debe admitirse aún de oficio, por una sencilla razón: El Juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia)” (“DERECHO DEL TRABAJO Y CONDUCTA JUDICIAL”, Aplicación Tributaria S.A., Buenos Aires, diciembre 2006, p. 97).
La declaración de inconstitucionalidad tiene por propósito aplicar el Derecho vigente, en los casos concretos traídos a consideración de un Tribunal de Justicia, cuando se argumente y demuestre una lesión, restricción, alteración o riesgo futuro a los derechos y a las garantías constitucionales, en el marco del acceso a la tutela judicial efectiva, por cuanto “el Derecho es energía en busca de justicia” (Cfr. Rodolfo Capón Filas, “REFORMAS LABORALES”, Librería Editora Platense, 2017, p.18).
La Constitución Nacional ha consagrado consensos sociales esenciales, que trascienden las circunstanciales mayorías de las distintas etapas políticas y de la alternancia democrática de los gobiernos, uno de los cuales consiste en el Principio de Supremacía Constitucional, que sintéticamente puede expresarse en el sentido que las normas, valores y principios consagrados en la Constitución Nacional son directamente y de pleno derecho imperativos para todos los poderes constituidos, nacionales y provinciales, por cuanto la Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes dictadas conforme la Constitución Nacional son la Ley Suprema de la Nación y el resto de las normas de inferior jerarquía, para resultar válidas en lo formal y en lo sustancial, deberán en todo supuesto cumplimentar razonablemente tanto los principios como el espíritu y la letra de la ley fundamental.
Pero además no puede soslayarse que en nuestro abierto e integral sistema normativo de garantías constitucionales, la Constitución es “rígida”, es decir no puede modificarse sin una convención constituyente especial convocada a tal efecto, Convención que deberá constituirse según el procedimiento que la propia Carta Magna indica, es decir los poderes gubernamentales constituidos carecen de competencia material para modificar la Constitución mediante leyes o actos administrativos ( tales como decretos, resoluciones, reglamentos, disposiciones y otros actos de gobierno).
La lectura de los artículos 31 y 30 de la Constitución Nacional no admiten interpretaciones restrictivas:
“Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.
Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.
Si los poderes constituidos pretendieren modificar la Constitución Nacional con normas de inferior jerarquía, tales como leyes, decretos, resoluciones, disposiciones o demás actos de gobierno, tanto nacionales como provinciales, aún en supuestos que los mismos se basaren y tuvieren fundamento en declaraciones y situaciones de objetiva y acreditada emergencia, los habitantes o las personas jurídicas de derecho público o privado afectados podrán interponer acciones judiciales de amparo, ordinarias o declarativas, para que los magistrados, previa comprobación de los requisitos de admisibilidad de las acciones judiciales, restablezcan la plena vigencia de la Constitución Nacional.
Lo expuesto precedentemente podría considerarse el “ABC” de nuestro sistema normativo, que resulta conveniente tener muy presente, por cuanto desde numerosos ámbitos y aspectos, los fundamentos son la clave de la toma de decisiones (2).
Más de dos siglos atrás se dictó la primera sentencia que resolvió la inconstitucionalidad de una norma, en el marco del Principio de Supremacía Constitucional de un sistema de constitución “rígida”.
En el célebre precedente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en la causa “Marbury v. Madison” (Cranch 137, 2 L. Ed 60; 1803), el Presidente de dicho tribunal, el Chief Justice John Marshall, con sabiduría jurídica afirmó dos siglos atrás:
"... ¿ Por qué motivo jura un juez desempeñar sus deberes de acuerdo con la Constitución de los EE.UU. si esa Constitución no fuera una norma obligatoria para su gobierno ? ¿ Si estuviere cerrada sobre él y no pudiera ser inspeccionada por él ?
Si fuera ése el estado real de las cosas, constituiría algo peor que una solemne burla. Pero además de ello, imponer, tanto como jurar en esos términos sería una hipocresía.
No es tampoco inútil observar que, al declarar cuál será la ley suprema del país, la Constitución en sí misma es mencionada en primer lugar; y no todas las leyes de los EE.UU. tiene esta calidad, sino sólo aquellas que se hagan de conformidad con la Constitución.
De tal modo, la terminología especial de la Constitución de los EE.UU. confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitución escrita, de que la ley repugnante a la Constitución es nula, y que los tribunales, así como los demás poderes, están obligados por ese instrumento...".
En los debates en torno a la validez constitucional de las normas de inferior jerarquía, habitualmente se reitera una muy añeja discusión doctrinaría entre dos insignes juristas, Karl Schmitt y Hans Kelsen, el que ha sido adecuadamente analizado en una importante obra de Paula Viturro.
En la publicación "La defensa de la Constitución" Karl Schmitt argumentó a favor del fundamento democrático del cargo del Presidente del estado alemán, concluyendo que en virtud del mismo, solo él podía ser el legítimo defensor de la Constitución.
La idea que subyace es: El poder no debería ser juzgado, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo deben estar exento de control judicial ya que el respeto a las normas jurídicas supone en numerosas ocasiones limitaciones al ejercicio de ese poder directamente encomendado por el pueblo, por parte de los jueces sin responsabilidad política directa.
Hans Kelsen, creador y miembro del Superior Tribunal Constitucional austríaco respondió a Karl Schmitt con la obra ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, sosteniendo esencialmente que su concepción de la jurisdicción como mera aplicación no controvertida de la regla al supuesto de hecho es una caricatura que ningún jurista conocedor de la naturaleza actual de la jurisdicción puede tomar en serio.
Con énfasis sostiene la legitimidad del control judicial de la constitucionalidad de las leyes y recuerda que el defensor de la constitución significa un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones del Estado subordinado directamente a ella; y que la función política de la Constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder (cfr. Paula Viturro Sobre el origen y el fundamento de los sistemas de control de constitucionalidad, Estudios de Derecho Procesal Constitucional I, Director Julio B.J. Maier, Konrad Adenauer Stiftung, Editorial Ad Hoc, 2002, p. 64 y siguientes).
Solo el Pueblo es el Soberano y el Pueblo Argentino se ha expresado en la Constitución.
Los poderes constituidos, tanto el Gobierno Nacional, como los Gobiernos Provinciales, así como el Congreso de la Nación y las Legislaturas provinciales, deberán ser controlados a pedido de parte o aún de oficio por el Poder Judicial, que es el departamento del Estado específicamente investido de la prudente potestad de controlar la legalidad de los actos, a tenor de lo dispuesto por el art. 116 y concordantes de la Constitución Nacional.
Resulta relevante recordar el precedente “Carlos Santiago Fayt v.Nación Argentina” (Fallos 322: 1616), en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo:
“Que la trangresión verificada en el sub lite determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución Nacional, en cumplimiento de la primera y más elevada misión que constitucionalmente le corresponde. Con igual celo por esta función propia, los jueces de la Nación incluidos los actuales magistrados de esta Corte Suprema, tras la reforma de 1994, hemos jurado “cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme al texto sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los términos de las normas que habilitaron su funcionamiento” (acordada de la Corte Suprema 58, Fallos: 317:570; Libro de Actas de la Corte Suprema, folios 339,343, 347, donde constan nuestros juramentos). Este compromiso republicano impone el deber de decidir este asunto con arreglo a las consideraciones precedentes”.
Es decir, para concluir el análisis relativo al ABC Constitucional, nada mejor que recordar la célebre y añeja sentencia de la Corte, del caso “Elortondo”, que ya en 1.888 sostuvo siguiendo el antes citado Marbury vs. Madison: "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si la encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos. " (Fallos 33:194, sentencia del 14 de abril de 1888, de autos “La Municipalidad de la Capital contra doña Isabel A. de Elortondo sobre expropiación; por inconstitucionalidad de la ley del 31 de octubre de 1884”).
La emergencia, la inacción de los particulares o el transcurso del tiempo, no suspenden la vigencia de la Constitución Nacional.
Cuando un Tribunal, de cualquier fuero y grado, resuelve aplicar la Constitución Nacional para declarar nula o inconstitucional una norma legal o un acto administrativo, está ejerciendo una válida y legítima facultad, erigiéndose en “Defensor de la Constitución”.
Como toda decisión judicial, deberá en si misma ser fundada en los hechos, las pruebas producidas y el derecho aplicable, en el marco del respeto del Debido Proceso Adjetivo y Sustantivo, aspecto común a todo fallo judicial válido.
La declaración de inconstitucionalidad no es como habitualmente plantea gran parte de la jurisprudencia, la “última ratio” del ordenamiento jurídico. Reiterar hoy dicho argumento no resulta ya razonable, es una visión muy restrictiva del derecho y no es acorde a los tiempos que vivimos, un Siglo XXI de enorme desarrollo de las potencialidades humanas, pero a la vez signado por riesgos ecológicos y conflictos bélicos, que ponen en riesgo la misma existencia de la humanidad.
Por el contrario, como explicaba Rodolfo Capón Filas en el párrafo que inicia el presente artículo, la declaración de inconstitucionalidad es una función elemental, es el ABC del Derecho, por cuanto el Poder Judicial deberá en todos los casos, aplicar el Derecho a los casos concretos y el Derecho empieza y tiene su fundamento, en las normas de la Constitución Nacional.
1) Juan Pablo Capón Filas, abogado, Universidad del Salvador (1994), Diploma de Honor y Premio Vélez Sarsfield, ejerce la profesión como abogado desde 1994, especializado en derecho del trabajo.Es miembro del Equipo Federal del Trabajo, Socio Honorario del Foro de Derecho del Trabajo, autor de numerosas obras jurídicas, entre estas “Régimen Laboral de la Pequeña y Mediana Empresa” y “Reformas laborales” de Librería Editora Platense, ambas en coautoría con el Profesor Rodolfo Capón Filas, ha participado con artículos de su autoría en las obras colectivas “Digesto Práctico de Derecho Colectivo del Trabajo” y “Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo”, ambas de Editorial La Ley y en otras obras de doctrina. Habitualmente publica artículos en la revista jurídica digital elDial.com y en el Blog del Equipo Federal del Trabajo, en materia de Derecho Individual y Colectivo del Trabajo. Ha participado como expositor en numerosos Congresos y Jornadas, tanto en nuestro país como en otros países de América Latina. El presente artículo ha sido publicado en el Blog del Equipo Federal del Trabajo.
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"El Derecho es energía en busca de Justicia". (Rodolfo Capón Filas).
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EFICACIA DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA EN EL DERECHO DEL TRABAJO BRASILEÑO
NELSON MILTON FERNANDEZ FRANCESCH
I.- La posibilidad de que pueda el juez especializado prescindir de la liquidación de lo debido realizada por el actor ( y discutida por el accionado, según el principio esencial del contradictorio ) y ordenar el pago de una suma diferente, vale decir que pueda decidir ultra petita- más allá de lo pedido – es un tema muy discutible y discutido y, como siempre, las posiciones antagónicas proveen los argumentos necesarios- y que no discutiremos, ahora. Por mi parte, entiendo que el fundamento del derecho socioeconómico habilita que el juzgador se aparte, mediando razones válidas y explicitadas, del petitorio inicial, el cual puede contener errores que el principio protector que da soporte al ordenamiento laboral - aplicable enteramente al derecho adjetivo - impone sean revisados. Parecida ha sido la tesis desarrollada por el Tribunal Superior del Trabajo, que afirmó que el valor declarado en la petición era meramente estimativo y, en función de ello, la actora, exfuncionaria del banco Itaú, presentó, en la etapa de liquidación, una nueva, que llevó a que el Supremo Tribunal Federal, por decisión monocrática , dispusiera que la Sede original dictase nueva resolución, respetando los límites de los valores de la demanda, tomando en consideración que la norma legal, artículo 840, parágrafo 1 de la Consolidação das Leis do Trabalho, incluído por la Ley no. 13.467/2017, ordena que la acción tenga un pedido cierto y determinado de valor ( * ). La sentencia dice que la decisión del TST, fundada sobre una instrucción normativa propia, “ reescribió “ la norma legal, al tratarse de una “ modificación de la decisión legislativa “, sin cumplir con la reserva del plenario ( **); la resolución se validó por mayoría, un Ministro, empero, afirmó, divergiendo de la mayoría, que la decisión del TST fue compatible con las directrices constitucionales y que no hay ofensa al principio de reserva del plenario, cuando no hay una declaración velada o expresa de inconstitucionalidad de alguna ley.
II.- Más allá de los presupuestos que son propios del derecho brasileño- como la declaración de inconstitucionalidad de oficio, con la participación del plenario del órgano jurisdicional ( puede declararse, también, por el juez de primera instancia ) o de la decisión monocrática en los tribunales colegiados, puede verse que, en el derecho procesal brasileño, la norma es estricta- como lo es en el derecho uruguayo ( ***) y no es posible que el juez modifique el valor declarado, una vez que se ha producido la ligazón de instancia, a través del contradictorio. Pero siempre queda en pie la observación de que la exigencia de presentar el valor de la causa de modo estricto y sometido a la posibilidad de que se desestime la pretensión, ante la falta de su cumplimiento, como dispone el artículo 840 de la CLT, en un juicio regulado por pautas específicas que tienden a la protección del trabajador constituye una contradicción a los fundamentos del derecho del trabajo, que deben requerir una solución menos onerosa para quien presta su fuerza de trabajo y, por ello, adelanté la opinión de que han de existir casos que se excluyan de la disposición genérica.
(*) La reclamacion puede ser escrita o verbal.
1) Siendo escrito, la reclamación deberá contener la designación del juicio, la calificación de las partes, la breve exposición de los hechos de que resulte el pleito, el pedido que deberá ser cierto, determinado y con indicación de su valor, la fecha y la firma del reclamante o de su representante.
3) Los pedidos que no atiendan a lo dispuesto en el no. 1 de este artículo se juzgarán extinguidos sin resolución de mérito. ( artículo 840 de la Consolidação das Leis do Trabalho )
**) Solamente por voto de la mayoría absoluta de sus miembros o de los miembros del respectivo órgano especial podrán los tribunales declarar la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del Poder Público. ( artículo 97 de la Constitución Federal ).
***) Forma y contenido de la demanda.
Salvo disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse por escrito y contendrá:
6) el valor de la causa,, que deberá ser determinado precisamente, salvo que ello no fuera posible, em cuyo caso deberá justificarse la imposibilidad y señalarse su valor estimativo, indicándose las bases en que se funda la esstimación. ( artículo 117 del Código General del Proceso )
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LA OMISION DEL CONGRESO DE LA NACION EN EL NOMBRAMIENTO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO.-
Juan Pablo Capón Filas (1)
Artículo publicado en elDial.com:
Citar: elDial.com - DC36D4. Publicado el 8/10/2025.-
Tiempo de lectura: 5 minutos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en reciente fallo, declaró admisible el recurso extraordinario y rechazo la demanda (2) y luego dijo: “se exhorta al Congreso de la Nación para que, en un plazo razonable, cumpla con su deber constitucional y designe al Defensor del Pueblo de la Nación y sancione la ley de procesos colectivos. Para su comunicación, líbrese oficio a los presidentes de ambas cámaras”.
En relación con una acción colectiva promovida por el entonces Defensor del Pueblo, en materia de haberes jubilatorios, el Alto Tribunal resaltó dos graves omisiones del Congreso de la Nación: 1) La falta de nombramiento del Defensor del Pueblo y 2) La inexistencia de norma de rango legal, en sentido material y formal, que regule los procesos judiciales colectivos.
La Corte, en el voto de la mayoría al respecto dijo: “Que, tanto la acefalía en el cargo de Defensor del Pueblo de la Nación, como la falta de una ley que establezca expresamente su legitimación para este tipo de reclamos; sumada a la ausencia de una normativa sobre procesos colectivos, dificultan gravemente el cumplimiento de los mandatos constitucionales y continúa provocando un perjuicio evidente para las personas de nuestro país, todo lo cual ha sido advertido por este Tribunal en numerosas oportunidades, como se detallará a continuación.
En particular, esta Corte ha destacado la trascendencia de la función del Defensor del Pueblo para la protección de los derechos fundamentales y también ha señalado que no se ha sancionado una legislación específica ni se ha cumplido con la cobertura del cargo correspondiente (Fallos: 328:1652, voto conjunto de los jueces Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti).
Que la titularidad de la Defensoría del Pueblo se encuentra vacante desde abril de 2009 (conf. Resolución 1/2009 de la H. Cámara de Diputados de la Nación). En atención a esa prolongada acefalía, el Tribunal -en el año 2016- decidió exhortar al Congreso de la Nación para que proceda a la designación de un nuevo titular de esa institución (“Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, sentencia del 18 de agosto de 2016, Fallos: 339:1077; "Mendoza,
Beatriz Silvia y otros", del 1° de noviembre de 2016, Fallos: 339:1562). Sin embargo, ese cargo aún sigue vacante a la fecha del dictado de este pronunciamiento.
5°) Que, por otra parte, tampoco se ha dictado una ley referida a los procesos colectivos, lo que “constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a justicia que la Ley Suprema ha instituido” (conf. considerando 12 del voto de la mayoría en “Halabi”, Fallos: 332:111).
Asimismo, en materia de procesos colectivos, se produjeron avances significativos tanto jurisprudenciales (“Halabi”, Fallos: 332:111; "Padec", Fallos: 336:1236; "Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Banco Itaú Buen Ayre Argentina S.A.", Fallos: 337:753; "Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su Defensa c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.", Fallos: 337:762; "Municipalidad de Berazategui", Fallos: 337:1024; "Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos", Fallos: 338:29; "Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur", Fallos: 338:40; "Abarca", Fallos: 339: 1223; entre muchos otros)”.
Por su parte, el voto concurrente del señor Magistrado doctor Ricardo Luis Lorenzetti resulta al respecto coincidente con el voto de la mayoría del Tribunal (voto de los señores Magistrados doctores Horacio Daniel Rosatti y Carlos Fernando Rosenkrantz).
Luego de la atenta lectura de la sentencia, sostenemos que resulta importante destacar que es sumamente preocupante que el cargo del Defensor del Pueblo de la Nación continúe vacante desde el año 2009, por inacción al margen de la Constitución del Congreso de la Nación.
La Constitución Nacional, en su artículo 86 regula el cargo de Defensor del Pueblo en los siguientes términos:
“El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”.
Resulta muy sorprendente y lesivo de la normal y correcta marcha de nuestras instituciones públicas que luego de 16 años aún no se haya nombrado un nuevo Defensor del Pueblo, lo que determina que los derechos y garantías del Pueblo de la Nación, único titular de la soberanía, tengan hoy una protección actual disminuida, incumpliéndose el Proyecto Social Constitucional.
El fallo de la Corte, al exhortar al Congreso a nombrar al Defensor del Pueblo y a sancionar una ley que regule los procesos colectivos tiene el importante valor institucional de señalar públicamente dos graves omisiones y a su vez, exhortar al fiel cumplimiento de la Constitución Nacional.
Resultaría sumamente importante, para una mejor República, que dicha exhortación de la Máxima Autoridad Judicial de nuestro País sea adecuadamente oída por las autoridades competentes.
La Constitución Nacional no es un papel, no es una sugerencia, no es una expresión de deseos. Como afirmaba Rodolfo Capón Filas, “desde siempre, la Humanidad sabe que el Derecho es energía” (3).
NOTAS:
1) Juan Pablo Capon Filas, abogado, USAL 1994. Diploma de Honor y Premio Vélez Sarsfield, es autor de numerosas obras jurídicas, siendo su última obra publicada la editada en el año 2024 titulada “Principios Constitucionales, Supremacía, Legalidad, Razonabilidad y Progreso”, editorial elDial.com. Es miembro del Equipo Federal del Trabajo y Socio Honorario del Foro de Derecho del Trabajo.
2 Fallo de la CSJN del día 26 de agosto de 2025 en CSJ 45/2009 (45-D)/CS1 RECURSO DE HECHO DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION C/ ESTADO NACIONAL Y OTRO S/ AMPAROS Y SUMARISIMOS, publicado en elDial.com.
3) Rodolfo Ernesto Capón Filas, “Tratado de Derecho del Trabajo”, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2014, Tomo I, página 56.