LICENCIA PARA SOMETERSE A EXAMENES POR SOSPECHA DE COVID- 19
NELSON M. FERNANDEZ FRANCESCH
I -Las soluciones dadas por los tribunales de justicia en este conturbado momento están creando una jurisprudencia sumamente interesante y en incesante modificación: es sobre una plataforma fáctica enteramente novedosa que se suceden las respuestas a los casos planteados y la ocasión es adecuada para analizar las sentencias vertidas en la situación de una empleada de supermercado que, bajo sospecha de infección por Covid-19 fue enviada a aislamiento y terapia a fin de conocer si la sospecha era cierta o no era así; durante la licencia dada a tal efecto, ella viajó, en compañía del novio, a la ciudad turística de Gramado. Producido su licenciamiento por justa causa,dedujo pretensión contra la empleadora, que, en dos instancias, fue rechazada, con cargo de los gastos judiciales. La circunstancia de que exista coincidencia en las resoluciones de las dos instancias no exime, antes le da aliento, del análisis de lo decidido a la luz de la regulación existente y de los principios generales de la materia. Remarco la existencia de, por lo menos, dos Portarias ( esto es un acto administrativo público que contiene instrucciones o determinaciones de variados órdenes, de acuerdo al derecho brasileño ) referentes al tema: son ellas, las No. 18 y 20, la primera, expedida por el Ministério de Justiça e Segurança Pública y, la otra, de modo conjunto, por el Ministério da Economia y la Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, que, en lo concreto, disponen sobre la Doctrina de actuación integrada de Seguridad Pública( No. 18 ) y la obligación de las organizaciones em procura de prevenir , controlar y mitigar los riesgos de transmisión de la Covid-19 en los ambientes de trabajo, para preservar la seguridad y la salud de los trabajadores, los empleos y la actividad económica ( No. 20).
II.- Solamente discurriendo sobre el asunto, parece claro que, en caso de licencia por enfermedad corriente, regulada, por ejemplo, por la Ley No. 12.590 oriental, el hecho de que el empleado no de cumplimiento a la finalidad esencial para la que fue concedida ( que ha de ser la de que , para mejor lograr la mejoría, permanezca en su domicilio, por el lapso que haya sido fijado por el médico ) no debe, en la mayoría de los casos y en solución orientada por el principio tuitivo y el de conservación del instrumento para ganar el sustento que el dependiente tiene, conllevar el fin de la relación de trabajo: habrá algún tipo de sanción, de acuerdo al reglamento interno y sometida a la supervisión del órgano judicial, en caso de duda sobre su regularidad , pero no se llegará al despido; puede ser una solución discutible, pero es la más acorde con los principios de la materia. Si de licencia por analogia regulada por las disposiciones generales concernientes , se trata, visto que no hay previsión específica para el caso que el trabajador no de cumplimiento al aislamiento, parece que en el caso concreto al que nos referimos la solución del asunto debería ser la misma y tal es la idea que desarrollaremos a continuación
III.- En la hipótesis de una vacación generada em aplicación de la disposición heterónoma, del órgano público constitucionalmente preordenado a cumplir la función de velar por la salud pública, es menester analizar la trascendencia del acto del subordinado que aprovecha la posibilidad de no prestar su función normal, porque se ha sospechado que estuviese contagiado con el virus de la Covid-19 y, a fin de tomar las medidas requeridas para evitar la propagación de la enfermedad, debe cumplir con los exámenes necesarios, en régimen de aislamiento , debido a que en ello va la integridad sanitaria de la sociedad entera y no solo del individuo ( como acontece, en general, en el caso de la licencia por enfermedad común ) para dedicarse a viajar para gozar de días de esparcimiento en un lugar turístico; obvio es que hay una enorme dosis de egoísmo e irracionalidad en tal actitud, que contrapone el gusto personal al derecho de la sociedad de no ser contagiada con un virus que continua desafiando a la ciencia y que tal conducta merece ser observada como inapropriada, en todos los sentidos que pudiere tener la palabra. De allí a privar al trabajador del medio de sustento, como diría SANTORO-PASSARELLI, refiriéndose al salario, hay un trecho extenso que no parece, en lo que me concierne, conducir al despido; más allá de la discusión doctrinaria acerca de la admisibilidad del despido, recuerdo que BARBAGELATA recuerda lo discutible de su existencia , em tal sentido, creo, se encuentran todos los principios fundamentales de la materia para fundar tal afirmación, parece que el poder disciplinario del empleador no puede, en este caso, proceder como las sentencias lo justificaron.
IV.- Del repertorio de sanciones que esa potestad le atribuye, puede él elegir la que le parezca más conducente para reprimir la conducta inadecuada de su subordinado, pero llegar al extremo de privarlo del medio de vida aparece - aunque podamos hallar aspectos que fundarían tal decisión – del todo excedente de las potestades que el derecho, cuya naturaleza protectora aparece traducida en las enseñanzas que la mejor doctrina da al empleador como titular y organizador de la empresa. Está claro que, en el caso, hay un conflito entre lo individual, ejercido por la persona trabajadora y lo colectivo, la defensa del derecho del todo social de estar sano y así conservarse, que debe resolverse del modo que menos afecte a ambos y que preserve la existencia de la relación de trabajo, objeto de la protección dada por el derecho: entiendo, admitiendo, de antemano, la enorme opinabilidad de la afirmación, que las sentencias se han equivocado al dar amparo exclusivo a uno de los derechos en cuestión, dejando de lado la posibilidad de que existiesen otros medios de sancionar la conducta de la empleada.