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UN ANALISIS CRITICO DE CUESTIONES NOVEDOSAS DE DERECHO DEL TRABAJO
NELSON M. FERNANDEZ FRANCESCH
i.- Una de las cuestiones analizadas por la justicia brasileña en estos últimos tiempos ha sido la revocación- erróneamente desde mi punto de vista - por decisión monocrática, como se dice aqui, el día 19 de mayo de 2023 del Sr. Ministro del Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, de una sentencia del Tribunal Regional del Trabajo de la Tercera Región ( Minas Gerais ) que había reconocido relación de trabajo entre conductores y compañía de transporte por aplicación, con el argumento de que la Constitución permite formas de empleo alternativas a las de la Consolidação das Leis do Trabalho, como la tercerización y que la situación del conductor es análoga a la del trabajador autónomo, prevista por la Ley No. 11.442 de 2007, de naturaleza comercial. Se olvida en el fallo la cuestión de la necesidad de analizar la naturaleza de la relación según inciden las necesidades que los tiempos actuales imponen y el aporte que los elemento de tal análisis traigan para la subsunción de la figura bajo una tradicional ( relación de trabajo ) o, escapan de tal posibilidad y se encartan bajo previsiones que dejen de lado el derecho protector ( * ).
ii.- Indudablemente, existe dependencia, respecto del conductor, en el sentido que le atribuía KROTOSCHIN y la retribución constituye su medio de sustento- nada impide que pueda tener otros-, directrices sobre el modo de prestar el servicio y ajenidad, al prestarse función en provecho de otro, sin participar en el manejo de la empresa, ni, tampoco, por derivación, de sus ganancias ni de sus riesgos. Concomitantemente, la ley mencionada, de 5 de enero de 2017, “ dispone sobre el Transporte de Cargas por carretera ( Transporte Rodoviário de Cargas ) “ lo cual, si bien se analiza es un objeto diverso del estudiado, porque éste es, primordialmente, urbano y transporta personas, aspecto que, debidamente integrado con las reglas de interpretación del derecho del trabajo, poco margen deja para entender que pueda asimilarse – no se habla, siquiera, de interpretación analógica - aquella relación, cuyos elementos denotan, suficientemente, que es laboral, con la estrictamente comercial del transportador por carretera, legalmente calificado como autónomo por el artículo 2, I de la Ley referida ( ** ) e inscrito debidamente como tal, extremo este inexistente en el caso concreto.-
iii.- La restante situación que me gustaría analizar, da cuenta de que los manes del derecho del trabajo han favorecido su solución, porque la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados aprobó, el día 24 de este mes, un proyecto que revoca el artículo 484 A ( según modificación de la Ley de 2017 ), el cual permite la rescisión de la relación laboral por acuerdo entre empleador y trabajador, con lo cual éste recibe la indemnización por aviso previo y por el saldo del Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio reducidas en un cincuenta por ciento y no admite el ingreso al seguro por desempleo. Yendo paso a paso, el artículo 477 parágrafo 1 de la Consolidação exigía, en caso de un trabajador con más de un año de servicio, que, para que el pedido de demisión o el recibo de pago de la rescisión del contrato fuese válido- “ solo será válido “- si se realizase con la asistencia del respectivo sindicato o en presencia de la autoridad ministerial . La reforma permitió la realización del acto extintivo por mero acuerdo de partes, solución que es fácil darse cuenta de la posibilidad de fraude o dolo ( causales de nulidad según la Ley civil ) que favorecen, atendida la diferencia de situaciones cuando hay una parte que tiene la posibilidad de constreñir a la contraria, fundada en su mayor capacidad económica: puedo imaginarme cómo reaccionaría SANTORO- PASSARELLI ante tal aberración; este proyecto de reforma de una disposición claramente contrapuesta a lo que el derecho específico aconseja, denota una actitud del nuevo gobierno que, es de esperarse, propere y se multiplique en el futuro, modificando normas de flexibilización, claramente perjudiciales para los dependientes(*** ) .-
iv.- Otra solución reciente del máximo órgano de la justicia brasileña arroja un velo de incertidumbre, respecto de la posibilidad de derogarse una disposición del ius cogens- porque está contenida en un Convenio internacional- por un acto del Poder Ejecutivo ( la doctrina más recibida sostiene que ni la Ley ordinaria- en su caso, según entiendo, en virtud de la jerarquia de las normas,tampoco la constitucional puede dictar norma contradictoria – está habilitada para revocar la norma internacional ni dictar disposición que la contradiga - ; existe un decreto del año 1996 que permite el despido del empleado sin justa causa y excluyó a Brasil de lo dispuesto por el Convenio No. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, acerca de la justificativa para el despido. El voto del Sr. Ministro Nunes Marques se inclinó por admitir la revocación del Convenio por acto reglamentario, sometido a la autorización del Poder Legislativo, pero moderó su afirmación, diciendo que ello vale para los casos futuros: la convención fue aprobada por Decreto Legislativo No. 68 de 16 de setiembre de 1992 y denunciada por decreto No. 2.100 de 5 de enero de 1996.-
v.- Competencia privativa es del Presidente de la República, “ celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a ser refrendados por el Congreso Nacional “( artículo 84, VII ) y, tambien, privativa del Congreso Nacional, “ resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos Internacionales que traigan cargas o compromisos gravosos al patrimonio nacional “ ( artículo 49, I ); además, es válida la conclusión, admitida por la doctrina constitucional y administrativa que, quien perfecciona un acto jurídico, es quien puede dejarlo sin efecto.- Sin el ánimo de realizar un estudio de derecho internacional- ni, aun, constitucional- parece claro que el decreto No. 2.100, a estar a las normas internas contenidas en la Carta, excedió el ámbito de competencia del Presidente de la República, porque faltó, para su perfeccionamiento, que el Poder Legislativo lo refrendase.- La postura intermedia sostenida por el Ministro mencionado, no tiene el necesario apoyo de la legislación, porque el acto administrativo carecia de validez, debido al defecto formal; aparte de ello, es evidente el desfavor con el que se trata a los subordinados, cuya protección tuvo en cuenta el acto internacional, de acuerdo con la mejor doctrina ( recuerdo que BARBAGELATA sostenía que la ruptura unilateral por el lado del patrono estaba prohibida en el derecho específico ).-
* ) Sobre el tema de la naturaleza jurídica de la relación, puede verse, en este blog, la publicación “ Un tema actual y apremiante “, del día 19 de mayo de este año.
(**) Dice, por otro lado, el artículo 2 de la Ley que “ La actividad económica de que trata el artículo 1 de esta Ley es de naturaleza comercial... “.-
(* ** ) Y es que la Constitución federal brasileña, en su artículo 6, califica al trabajo como un derecho social, esto es, reconoce que es fundamento de la sociedad toda y, al propio tiempo, impone se lo contemple como inderogable, porque integra lo que la doctrina constitucionalista denomina cláusulas pétreas; consiguientemente, no puede afectarse los conceptos que la legislación dispone se abonen en caso de cese de la relación- por despido o por rescisión con acuerdo- y la solución que la modificación proyectada aporta constituye, simplemente, reponer las cosas al estado original, según la Carta magna lo dispuso.-