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¿ UNA SENTENCIA ERRÓNEA ?
AUTOR: NELSON MILTON FERNANDEZ FRANCESCH
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DESDE EL 15 DE DICIEMBRE DE 1974- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY.-
MAGISTRADO JUDICIAL ENTRE EL 16 DE DICIEMBRE DE 1976 Y EL 31 DE JULIO DE 2012
I.- Decir que el despido de un enfermo de cáncer está justificado porque la empresa se aprestaba a cerrar su actividad en poco tiempo, parece un argumento especioso y, al menos, muy arriesgado, porque deja de lado principios protectores del dependiente, para, simplemente, atender al beneficio de la empleadora, de cargo de quien está el riesgo de la explotación del giro : su clausura no puede, en ningún caso, entiendo, atacar los derechos que, como veremos, la legislación regula en favor del empleado, hasta el momento en que la empresa, como un todo, cese su actividad, porque, en esencia, está vigente el principio que dispone cumplir los acuerdos de buena fe, la que, aunque no se prevea expresamente por la legislación, del modo en que ocurre en otros ordenamentos, como el argentino ( * ), existen disposiciones que la mencionan, al tratar de los actos ilícitos y en el Código procesal, es generalmente aplicado por los fallos y la doctrina da adecuada definición: actuar de buena fe es hacerlo sabendo que no se causa perjuicio a la otra parte; un fallo del Superior Tribunal del Trabajo sostuvo aquella opinión y desestimó la acción incoada; procuraré resumir el caso judicial y su conclusión por el órgano máximo de la justicia especializada.
II.- Un empleado, -médico de turno de una empresa de São Paulo entre 2015 y 2021, comenzó, en marzo de 2017. tratamiento contra el linfoma no Hodgkin y fue sometido a transplante de medula; fue considerado apto para trabajar , se reintegró, pero fue licenciado a los quince días y dedujo acción alegando haber sido discriminado porque fue despedido mientras estaba en tratamento contra el cáncer; la empresa negó que el despido tuviese relación con la enfermedad porque se debió a que estaba pronta a cesar sus actividades y, así, rescindir todos los contratos de trabajo.- La Sala Primera del Superior Tribunal del Trabjo, empero, aún reafirmando la doctrina de la Sede, respecto a que la enfermedad puede generar estigma y, por ello, se presume que hay discriminación en caso de despido, entendió que, por lo que surgía del proceso, el motivo de éste, fue la inminente clausura de las actividades.
III.- a ) La sentencia de primera instancia había anotado que la empresa continuó actuando y no hubo prueba de que se hubiese prescindido de otros dependientes: por ello, reconoció el reclamo de salarios, fondo de garantía de tiempo de servicio, sueldo anual complementario e indemnizaciones por daños material y moral; el Tribunal Regional del Trabajo de la Décimoquinta Región, para revocarla, constató la previsión de clausura de actividad en pocos meses por lo cual todos los empleados tendrían sus contratos rescindidos, amén de que se fundó sobre el argumento de que ya existía intención de despedir al actor antes de la licencia por enfermedad y se canceló, entonces, el despido, cuando se supo la enfemedad del actor. b) Parece evidente que la empresa no dio cumplimiento al artículo 6 inciso 1 de la Ley No. 14.238 de 2021( **), a la disposición supranacional contenida en el artículo 4 inciso 1 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur ( ***) ni a las previsiones constitucionales brasileñas ( **** ) y, a pesar de los argumentos contrarios manejados por los órganos de recurso, hubo palmaria discriminación en el despido de un empleado manifiestamente enfermo, lo cual traduce, sin género de duda, falta de buena fe, porque se actuó a sabiendas de que se estaba causando un daño ( claramente excedente del uso del derecho patronal de demitir ), puesto que, de los autos del proceso, no surge que se haya procedido de igual modo con otros empleados ni se demostró que existiese verdadero cese del giro y, por otro lado, que se hubiese tenido intención de despedirlo, antes del conocimiento de la enfermedad, en nada parece transcender a lo juzgado, porque, la norma específica lo impide, mientras la empresa esté actuando.
IV.- La normativa que impide el despido, en cualquier caso, por considerarlo caso de discriminación, se encuentra en el artículo 6 inciso 1 de La Ley citada y es “ cualquier distinción, restricción o exclusión en razón de la enfermedad, mediante acción u omisión que tenga el propósito o efecto de perjudicar, de impedir o de anular el reconocimiento de los derechos asegurados por esta ley “, acto que se dirige a atacar la dignidad del trabajador enfermo, en quien se unen, a los derechos que la legislación especifica reconoce, los que le asegura una norma especial, destinada a proteger su personalidad contra cualquier forma de ejercicio de la facultad de hacer cesar la relación, facultad que integra el derecho disciplinario- su manifestación extrema – pero que debe cesar ante un derecho que nace de un aspecto concreto y delimitado y que incide sobre el vínculo : el parágrafo único del artículo 1 de la Ley dispone, como sus principios u objetivos esenciales la protección de la persona com, co cáncer, amén de hacer efectivas políticas públicas de prevención y combate contra la enfermedad.- Es obvio que la protección, en el caso analizado, puesto que, como se ha dicho, no surge de las sentencias prueba alguna de que haya habido otros despidos, fuera del de autos, ni que hubiese habido real cese del giro, radicaría en la condena impuesta por la norma general sobre discriminación en el trabajo, la No. 9029 de 1995, artículo 3, 1) multa de diez veces el mayor salario abonado por el empleador, con más un cincuenta por ciento, en caso de reincidencia , 2) a elección del actor, la rescisión del contrato con reparación del daño moral o 3 ) el reintegro con resarcimiento integral de todo el período de suspensión, pagándose los adeudos debidos con la correción monetaria e intereses legales o 4 ) el doble de la remuneración del período de suspension, con la corrección monetaria y los intereses legales.
NOTAS:
( * ) Artículo 9. “Principio de buena fe.- Los derechos deben ser ejercidos de buena fe “.-
( ** ) art. 2.-“ Son principios esenciales de este estatuto: I.- respeto a la dignidad de la persona humana, a la igualdad, a la no discriminación y a la autonomía individual (... ) “.-
( *** ) Los Estados sancionan el compromiso de garantir la igualdad efectiva de derechos, el tratamiento y las oportunidades en el empleo o la ocupación sin distinción o exclusión alguna y, en el inciso tercero “Os Estados Partes comprometem-se a garantir a vigência deste princípio de não discriminação. Em particular, comprometem-se a realizar atos destinados a eliminar a discriminação no que tange grupos em situação desvantajosa no mercado de trabalho” .-
Se excusará que haya transcrito el texto en portugués para asegurar su genuinidad, porque manejo esa versión.
( ****) Por el artículo 5, el Constituyente dispuso considerar el trabajo como derecho social, por el artículo 7, XXXI se prohibe cualquier discriminación respecto del salario y de los criterios de admisión del trabajador portador de deficiencia; ciertamente, si está vetada la discriminación para la admisión del dependiente, se encuentra, también, prohibido el ejercicio del despido: como decían los latinos, ubi eadem ratio ibi eadem dispositio, vale decir, si la razón es la misma, la norma debe ser la misma, explicación inteligente de lo que se denomina interpretación extensiva, porque, parafraseando a DINIZ (Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, editora Saraiva, página 91 ) hay una ley regulando el caso, que es la enfermedad y ,agreguemos, de ese presupuesto se extra la conclusión que condice, en todos sus términos, con la voluntad del legislador.-