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LA TRABAJADORA ENCINTA Y EL CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO DETERMINADO
NELSON M. FERNANDEZ FRANCESCH
i.-El derecho del trabajo se ocupa, por definición, de las relaciones por tiempo indeterminado y, de consiguiente, el esencial derecho a la estabilidad, o su sustitución, la indemnización preceptiva, en caso de que no se hubiese respetado, salvo si hubiese una justa causa que lo justifique: significa ello que el subordinado no puede ser despedido, sin que se le repare el daño generado por la conducta no protegida del empleador; diferente es lo que acontece cuando las partes previeron un plazo determinado para el cese del vínculo, caso en que el derecho respeta la voluntad de las partes y admite la rescisión sin consecuencias.- Vale decir que, vencido el tiempo prefijado para la extensión del contrato, ninguna restricción se pone sobre el patrón para prescindir de la actividad del empleado: acabado el tiempo acordado, la relación se extingue sin derecho alguno para el dependiente.
ii. -Diferente es la situación, cuando el trabajador es mujer y está encinta, con el debido conocimiento del empleador, cuando vence el plazo previsto para la rescisión del contrato: existe una interdicción imperativa, acerca del derecho patronal de poner fin al contrato : durante el lapso de gestación y un período adicional, para permitir a la empleada atender a las necesidades del hijo recién nacido, está prohibido alejarla y, caso se haga efectivo el fin de la relación, nace el derecho de ser indemnizada por el hecho ilícito; esa opinión la he sostenido, de modo regular, siempre en Uruguay y es la mantenida por las mejores jurisprudencia y doctrina: tal como es la situación en Brasil, por la razón que se expondrá enseguida.
iii.- La protección de la empleada encinta surge de la propia Constitución de 1988 – artículo 10 II, 2b do Ato das Disposições Constitucionais Transitorias - que prohibe el despido a partir de la confirmación de la gestación hasta cinco meses luego del parto, asegurando el trabajo de la mujer y la protección de su hijo; la norma parece prever – y lo hace, según interpretación jurisprudencial – una responsabilidad objetiva y no es necesario el conocimiento del empleador o, a veces, ni de la propia empleada, para aplicarse; la interrogante es si esa disposición opera en el caso de que esté previsto un plazo de duración del vínculo, dirigido a atender situaciones transitorias y que, en el del trabajo temporario, surge de texto legal ( Ley No. 6019/74 ) y significa que el final del contrato surge de la extinción del motivo que dio base a su celebración : existe el conocimiento, desde que se pactó, de que tenía una extinción prefijada y cierta.
iv.- En principio, la Súmula N., 244 del Superior Tribunaldel Trabajo limitaba la previsión constitucional al caso de los contratos por plazo indeterminado, porque, de otro modo, se atentaría contra la autonomía de la voluntad de las partes y la seguridad jurídica; posteriormente, ante la incidencia de los tiempos modernos, revisó su parágrafo III y admitió la estabilidad provisoria de las empleadas contratadas con plazo determinado , apreciando que el texto constitucional no restringió, en ningún caso, la garantia prevista, solución de evidente racionalidad y respeto por el texto de la Carta, según entiendo, pero que fue contradicho por las empresas que discutieron si el trabajo temporario stricto sensu estaba subsumido bajo el concepto genérico de contrato por tiempo determinado, como decía la Súmula. Parte de la doctrina sostuvo que la excepcionalidad de la Ley no.6019 no importa la aplicación de la estabilidad, porque la caducidad del contrato no configura despido arbitrario, sino que es un hecho jurídico esperado, de acuerdo a lo que las partes convinieron.
v.- La discusión impuso que interviniera el Supremo Tribunal Federal que juzgó el tema No.542, con efecto vinculante, de acuerdo al parágrafo 2 del artículo 102 de la Constitución y estableció que la estabilidad exige solo la anterioridad de la gravidez al despido sin justa causa, afirmando el criterio biológico y objetivo y rechazando la necesidad de conocimiento previo: el uso de la expresión “ despido sin justa causa “ levantó otra ola de discusiones, porque la rescisión del contrato con plazo no podría equipararse al despido injusto. La conclusión, abreviando conceptos, radica en que se entiende que se otorga la protección contra el despido arbitrario , lo que vuelve incompatible el reconocimiento de la estabilidad provisoria; todavía, se sostuvo que, si bien en el ámbito de la Administración pública está vigente el principio de mantención del empleo en caso de preñez, no ocurre lo mismo en el privado, donde vige el principio de autonomia de la voluntad. El 26 de agosto de 2024, el propio STF resolvió la aplicación general del derecho de la mujer a los contratos privados, volviendo atrás respecto de su anterior jurisprudencia para garantizar el pleno respeto de la persona de la subordinada y del fruto de la concepción, digamos.
vi.- Obviamente, la solución original era errónea, atendido el clarísimo tenor del texto constitucional, el cual tiene amplitud suficiente como para afirmar que tuvo en cuenta la protección de la trabajadora encinta en todo caso y sin posibilidad de restricción alguna, solo significa mantener la vigencia del principio general de la relación contractual por tiempo indeterminado, que no suscitó, que se sepa, contradicción alguna; es la circunstancia de que se contrate a una mujer, para tareas temporarias , que, dentro del lapso de extensión de la contratación, se embaraza: pueden existir dudas acerca de si es necesario el conocimiento por parte del empleador, para ordenar la reparación consiguiente a la aplicación del cese del vínculo por vencimiento del plazo ( en Uruguay, parece que es preciso, en Brasil, como se ha expuesto, se entende que hay responsabilidad objetiva(** ), pero una cosa es cierta para el intérprete de la cláusula de la Carta Magna y, parafraseando al procesalista ROCCO, puede afirmarse que la norma es más inteligente que quien la estudia y aplica y, entonces, nada impide dar amparo a la pretensión de una dependiente contratada con plazo determinado y licenciada al vencimiento del mismo, si se encuentra encinta.
(*) II.- Está prohibido el despido arbitrario o sin justa causa:... b) de la empleada encinta, desde la confirmación de la gravidez hasta cinco meses luego del parto.( artículo 10 del título X,, Ato das Disposições Constitucionais Transitorias ).
(**) El Superior Tribunal de Trabajo entiende que es preciso el conocimiento del hecho básico para generar derecho a reparación.