(Artículo de nuestro amigo de Uruguay, radicado en Porto Alegre, República del Brasil, miembro del Equipo Federal del Trabajo, doctor Nelson Fernández Francesch).-
I.- Siempre he querido creer que el derecho es un arte, el de extraer de la seguridad jurídica que la norma genera, la justicia de atribuir a cada uno aquello que le corresponde; mi inolvidable Maestro de Derecho Comercial, Don Miguel U. Rocca, acostumbraba decir que es, ni más ni menos, que una serie de principios generales y, agrego, que dan la solución a un problema concreto: un arte es, pues, que permite, aplicando unos conceptos esenciales, desentrañar el sentido de la ley y deducir dónde se halla la justicia del asunto; y, en cada ocasión que se interpreta un texto legal, se desenvuelve el arte del derecho, se crea una obra para las circunstancias concretas que se analizan.
Dice KELSEN que la justicia “es, en primer lugar, una particularidad posible, pero no necesaria, de un orden social" y, en segundo, “una virtud del hombre"( 1 ): se debe coincidir y admitir la segunda afirmación, mas, con respecto a la otra, algo dice que precisa ser modificada, admitiendo que, como decía el comercialista ROCCO, la ley es siempre más inteligente que el hombre y que la justicia, más que la estrella hacia la que tiende el derecho, en la visión de HENKEL , ha de ser el fundamento de toda creación de orden jurídico; dar a cada uno lo que le corresponde y tratar a los iguales, de igual modo y a los desiguales, de modo diferente, son los aspectos que, siguiendo al mismo autor, hacen que el contenido de la justicia sea considerado universal y supratemporal ( 2 ).
II.- Y es que esa particularidad del orden social, referida por KELSEN, actúa en el ámbito del derecho positivo, es la presencia del Estado- el poder físico - en toda su extensión, manifestada en la construcción magnífica que coloca a la Carta Magna en su base y, orientados hacia el tope de la pirámide, los diversos actos jurídicos emanados en aplicación de ella; en una rama particular, como el derecho del trabajo, en el cual se funden el ordenamiento social y el económico, otros aspectos deben analizarse y que significan una modificación notable de su doctrina : el ius cogens, inderogable, fruto del desarrollo del derecho internacional (y supranacional, en su caso) y la serie de pautas orientadoras que dan fundamento a su existencia (los denominados principios generales de la materia), se unen para dar forma a un aspecto del ordenamiento jurídico , cuya particularidad resaltan CAMMERLYNCK y LYON CAËN( 3 ).
La realidad del mundo del trabajo, en el cual tienen especial relevancia la persona del trabajador y su situación concreta, manifestada en la subordinación jurídica o, tal vez, atendiendo al aspecto quizá más importante de la relación de trabajo, esto es, la necesidad que tiene de vivir de lo que percibe por sus servicios, la dependencia , está, es cierto, protegida por normas de carácter imperativo, por ello, inderogables; pero es esa realidad la que por otro lado, tiene que retornar a la regulación por vía de normas dictadas por el poder estatal o por las propias organizaciones de los trabajadores, en una tendencia eminentemente tuitiva y, en este punto concreto, enorme importancia tiene el grupo social, que integran los miembros de la sociedad, porque, si bien se ve, el poder que está en la base del orden jurídico total está formado por la coincidencia o, en otras palabras , por el consentimiento de esos miembros, gobernado por la solidaridad( 4 ); en palabras de EPICURO, un pacto para evitar prejudicar y ser prejudicado, encarnando “lo justo de la naturaleza", de acuerdo al original griego, o, más castizamente, justo según naturaleza ( 5 ); “ En la base de ( esa ) sociedad, se encuentra el proceso productivo, mujeres y varones, sean empleadores o trabajadores, que entregan sus mejores energÍas y encadenan sus sueños al resultado de ese proceso: por lo tanto, tienen el derecho de orientarlo, mediante la participación en la toma de decisiones “, escribe CAPON FILAS ( 6 ).-
III.- Radica en haber remarcado, incisivamente,los aspectos que significan un avance sobre la tradicional teoría que se apoyaba sobre el puro formalismo del derecho creado por el Estado, dando mayor trascendencia la actividad de la sociedad, que va creando, paso a paso, nuevas modalidades de normas, esenciales para enriquecer la finalidad primera del derecho del trabajo, que es la protección del trabajador, la enorme trascendencia de la Teoría Sistémica del Derecho Social y su relevancia en el futuro, dando aplicación a la disposición internacional que reza que “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos “ ( 7 )
NOTAS:
1 ) Hans KELSEN, Was ist Gerechtigkeit ?, Reclam, pagina 11.-
2 ) Heinrich HENKEL, Introducción a la Filosofía delDerecho, pág. 492 y siguientes.-
3 ) CAMMERLYNCK- LYON CAËN, Droit du travail, Dalloz, página 8.-
4 ) Sobre el origen de estas ideas, que parten de los escritos de Hannah ARENDT y de Jürgen HABERMAAS, puede verse a Alan BARBIERO e Yves CHALOULT, Poder e déficit democrático no Mercosul,Edipucr, página 154 y ss. y HABERMAAS, Zur Verfassung Europa ( conozco la traducción portuguesa, La Constitución de Europa, Unesp, página 45 y ss.).-
5 ) EPICURO, Máximas, No. XXXI.-
6 ) Rodolfo CAPON FILAS y otros, Democracia real y diálogo social, página 28.-
7 ) Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 28.-