.jpg)
NELSON MILTON FERNANDEZ FRANCESCH
I.- Ocurren, a menudo, hechos que llevan a hacernos pensar que los tiempos no han pasado útilmente para la convivencia social y que, por el contrario, estamos retrocediendo en el manejo de las relaciones que esa convivencia crea. Y el mundo del derecho del trabajo es uno de los que presenta algunos episodios que parecen propios de eras ya perimidas de existencia social: se han encontrado, casi simultaneamente, en el estado de Río Grande del Sur, aunque esporádicamente aparezcan en otros Estados, grupos de trabajadores ( en trabajos en vinícolas o en el cultivo de arroz, concretamente ) que prestaban sus servicios en condiciones absolutamente contrarias a cualquier ordenamiento laboral o, aun, meramente humano, con horarios sin limitación de jornada ni de trabajo semanal, carentes de cualquier elemento de seguridad, alojados en lugares inhóspitos y sin higiene, prácticamente, sin percepción de salario, porque debían pagar la alimentación y el alojamento, a precios impuestos por la empresa ; brevemente, en situación análoga a la de esclavos, a pesar de que el comercio de éstos haya cesado hace, ya, algún tiempo. Impresiona el anacronismo de hallar repetidos abusos contra seres humanos que se creían extinguidos, nacido de la urgencia por lucro, que parece andar a sus anchas en este siglo XXI, recurriendo a métodos abandonados porque la moral media y, ulteriormente, el derecho, nacional e internacional juzgaron abyectos ; pero, es el caso, más observable parece que la propia autoridad pública, encargada de velar por el trabajo dependiente, haya sido omisa para detectar y sancionar tal modalidad de explotación.
II.- Brasil es signatario de la Convención Sociolaboral del Mercosur, acordada el 10 de diciembre de 1998 y revisada en Brasilia el 17 de julio de 2015, la cual dispone la obligación de los Estados partes de formular y poner en práctica políticas activas de trabajo decente y pleno empleo productivo ( artículo 2 ) y de eliminar la práctica de trabajo forzado u obligatorio ( artículo 8 ); así, dispone que toda persona tiene derecho a un trabajo libremente escogido o a ejercer cualquier oficio o profesión, de acuerdo con las disposiciones nacionales vigentes; la realidad de esta nuestra América Latina parece indicar que estos principios, que son ius cogens con el valor que le dan los artículo 53 y 64 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados y, por ende, de igual efecto obligatorio que el texto constitucional, todavía no han llegado a ser universales y que es menester mayor vigilancia por parte de los órganos administrativos competentes para que las violaciones sean, definitivamente, erradicadas de la vida en sociedad. Se destaca, en el texto de la Convención, el deber estatal de respetar, difundir y aplicar los principios y derechos fundamentales del trabajo y el desenvolvimiento de medidas de protección social, en procura de lograr la decencia del trabajo y el concepto que es posible extraer acerca del trabajo forzado, que sería aquel que se exige a un individuo como forma de sanción o que él mismo no se hubiera ofrecido espontáneamente para cumplirlo y que podría utilizarse 1) como medio de coerción o educación politica, como punición por no tener o expresar determinada opinión política o por manifestar oposición ideológica al orden político, social o económico estabelecidos; 2 ) como método de mobilización o utilización de mano de obra con fines de fomento económico; 3) como medida disciplinaria; 4) como punición por la participación de actividades sindicales o huelgas; 5) como medida de discriminación racial, social, nacional o de otra naturaleza.
III.- Parecería que la razón de ser de tales situaciones concretas, descubiertas en Brasil, sería la búsqueda de mayor lucro de la presunta empresa tercerizada- lo que, con eufemismo evidente, la Convención refiere como “utilización de mano de obra con fines de fomento económico “- y, tambien, de la contratante, que, aplica la idea, yerro que oí con mucha frecuencia, de que el hecho de contratar una empresa para prestar servicios, normalmente a su cargo, que resultan mas económicos si ejercidos por una tercera, la libera de las obligaciones que el derecho imperativo pone bajo su responsabilidad: en conclusión, se recurre a la explotación del trabajador- el que presta su fuerza de trabajo por un precio y que debe, por prescripción constitucional, legal y de principios de la materia, prestarla em condiciones higiénicas, seguras, dentro de un horario predeterminado y que no puede exceder de las ocho horas diarias, con un lapso de descanso diario y semanal, con goce de vacaciones anuales- para obtener más ganancia de la explotación del giro de la empresa y se cuenta, además, con la inercia y la omisión de la autoridad administrativa encargada, por Ley, del contralor de las condiciones de trabajo, lo que se busca justificar aduciendo carencia de empleados. Grande fue el progreso cuando se identificó, en la relación entre el trabajador y su empleador, el elemento que conforma el contrato de trabajo- rectius, la relación de trabajo – y lo diferencia del arrendamiento de servicios, esto es, la subordinación, cardinal en un vínculo entre libres, que crea una serie de deberes para cada parte, superándose el sinalagma de aquel contrato( que, hasta hace poco, campeaba, todavia en las legislaciones con algunas rémoras, como el trabajo doméstico ), protegiendose al dependiente, no porque fuese relativamente incapaz, como queria alguna parte de la doctrina, sino porque su situación requería ser protegida, debido a que dependía del salario, admitido que tiene naturaleza alimenticia y atendida, puesto que debia ejercer sus tareas en ambiente medianamente higiénico y por un tiempo tal, que le permitiese descansar en medio de la jornada y durante la semana.-
IV.-Si la norma supranacional crea , a cargo de los Estados parte el deber de proteger al trabajador, permitiéndole y brindándole la posibilidad de un trabajo decente, en las condiciones que estipula en sus artículos 4, 5, 6, 7, 8, respetando lo que han sido las conquistas del derecho del trabajo, como la jornada, artículo 11, los descansos y feriados, art. 12,las vacaciones anuales, art.13, la remuneración, art. 14, el licenciamento, art; 15, los derechos colectivos, art. 16,17,18, la seguridad y salud, art. 25, la seguridad social, art. 27, con la finalidad, expresada en el Preámbulo de concretar la justicia social, por medio de políticas que den prioridad al empleo, como centro del desenvolvimiento y del trabajo de cualidad y a cuyo fin impone, por su artículo 26, la institución y manutención de servicios de inspección del trabajo, es evidente que existe una plataforma suficientemente amplia para que no existan circunstancias tan tristes como éstas que aparecen en Brasil; y si se dan, en la realidad, debe ser porque se conjugan omisión de la autoridad, desidia de las empresas, entre ellas, alguna multinacional, que creen, erróneamente, que, una vez que han tercerizado un servicio, están libres de las obligaciones que el derecho del trabajo crea para quien utiliza la fuerza ajena y la avaricia individual o empresarial, tal vez, porque la Ley No 13.429 dice que no hay vínculo de empleo entre los trabajadoresde la ter erizada y la empresa contratante ( artículo 4 parágrafo 2 ) . Brasil posee una Ley sobre prestación de servicios a terceros ( No. 13.429 de 31 de marzo de 2017, referida ), que habilita contratar empleados, también, para realizar tareas que integran el objeto principal de la explotación de la contratante e impone a ésta última las responsabilidades de seguridad, higiene y salubridad los trabajadores ( y permite que extienda la prestación de atención médica, ambulatorial o de alimentación destinadas a sus empleados propios art; 5, par. 3,4) y la responsabilidad subsidiaria por las obligaciones laborales, aspecto éste que resulta, a todas luces, demasiado protector del empresariado y descuida la necesaria protección al dependiente, si se tiene en cuenta que otras legislaciones dicen que esa responsabilidad es solidaria: es obvio que la legislación aparece como omisa, frente al derecho que crea el artículo 7 de la Constitución de 1988.
V.-Continúan publicándose noticias claramente erróneas, acerca de la vinculación de la empresa contratante con los trabajadores, como si la existencia de la tercerizada tuviese el alcance de librarla de cualquier responsabilidad, respecto a ellos; es evidente que la ley, meridianamente imperfecta al omitir imputarle la responsabilidad solidaria, tiene el mérito de atribuirle, al menos, la subsidiaria y ello, aunque aumente la carga impuesta sobre los dependientes, si quien los contrató clusura sus actividades, sin saldar las obligaciones correspondientes, es suficiente para dejar en evidencia el error antes referido. Una ley surgida con el interés declarado de reducir el número de acciones judiciales derivadas de la relación de trabajo, para lo cual se restaron derechos de que disfrutaban los subordinados, entre los cuales se encuentra el que estamos analizando; es de esperar que la reforma que el nuevo gobierno ha afirmado que propondrá, se afilie a la tendencia de la materia que entiende que es el hombre el centro del sistema productivo, como enseñaba CAPON FILAS( * ) y que son su seguridad y bienestar los que deben ser prioritarios en cualquier régimen social, como manifestación de la dignidad que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 postula como esencial elemento que caracteriza al ser humano ( artículo 1 ).- Se agrega, empero, para mayor desazón, la existencia de un proyecto de ley emanado del ala más extrema y reaccionaria de la autodenominada “ derecha “, que propone suprimir la justicia del trabajo sustituyéndola por la civil y, al propio tiempo, eliminar el órgano fiscalizador, con lo cual desaparecería todo factor de protección del dependiente. ( **)
(*) Rodolfo CAPON FILAS, Democracia real y dialogo social, página 35 .-
(**) en el blog del Equipo Federal del Trabajo, aparecido el 23 de marzo último, el Dr. Juan Pablo Capón Filas publica un artículo sobre el decreto No.144/2022, que dispuso sobre los espacios de cuidado en los establecimientos de trabajo, por el cual se da cumplimiento al artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo: que pueda perfeccionarse ese acto administrativo no quita valor a la actitud del Poder Ejecutivo que saldó la deuda creada por la Ley y tan omitida durante decenios.