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UN TEMA ACTUAL Y APREMIANTE
NELSON M. FERNANDEZ FRANCESCH
I.- Liminar.- El derecho es un arte de conceptos: mi inolvidable profesor de Derecho Comercial, Don Miguel U. Rocca, siempre usaba ese apotegma, solo que no recuerdo si decía que era una ciencia, pero siempre me acuerdo del principio, que resulta ser interpretativo, para analizar situaciones que escapan a lo que la doctrina ha afirmado como cierto, hasta hace poco tiempo; estamos ya en la tercera década del siglo XXI, los viejos conceptos van volviéndose cada vez más obsoletos y requieren una renovación que, contemplando el panorama de la evolución, respete los antiguos, asegurando una sana renovación de la idea del derecho. Actividad esta que tiene mucho de arte, porque, si aceptamos las ideas de POPPER, difícil es- y seguirá siéndolo- decir que pueda probarse que tal solución es la correcta absolutamente: tan solo será la verdad relativa para quien la realiza y, por ello, no sería una ciencia. Acontece eso con el análisis de los problemas que crea el moderno sistema de transporte contratado por medio de aplicación que, luego de la inicial fase de rechazo por parte de los empleados de los medios tradicionales, es hoy aceptado casi universalmente, pero los hechos han creado un nuevo tema de estudio, que comienza a recibir solución jurisprudencial, unida a la interpretación que la doctrina ha ido realizando, en el correr de los últimos tempos: se pregunta si los transportistas, son empleados o no presentan ese carácter; así comienza, luego de la asunción del nuevo gobierno de Brasil, un análisis jurídico pleno de inquietudes porque, curiosamente, coinciden empresas y choferes en oponerse a la solución de aplicar la Consolidación de las Leyes del Trabajo , unas, porque conllevaría gastos mayores y, otros, porque no quieren permanecer como subordinados, aunque deseen obtener derechos previdenciarios ( “mas preservando nuestra autonomía “ dice un conductor ), opinión que no parece ser unánime entre los choferes.- En general, el punto de mayor fricción entre las ideas se encuentra en el cumplimiento de un horario de trabajo, aspecto realmente importante para quienes realizan otras tareas aparte y dedican solo parte del tiempo a la actividad que nos ocupa y que debe ser analizado con cuidado, aunque no parece ser excluyente de la regulación, porque como sucede com todo organismo, las figuras jurídicas han de adaptarse a los tiempo que corremos; otros elementos concurren que permiten subsumir el transporte por aplicación bajo otra ya conocida y sobre la cual se ha trabajado incessantemente y, a mayor abundamiento, si se hallan otros elementos que confluyan para identificar um grado cierto de subordinación, parece no ser tan transcendente.
II.-Análisis.- Recientemente, fue presentada una obra que analiza el alcance de los dilemas generados por las nuevas formas de empleo, que ya he mencionado, anteriormente , ( * ) y cuya médula se encuentra, para el fin de que tratan estas líneas, en el abordaje del concepto basilar de la específica rama del derecho, esto es, el de la subordinación: subordinación o, de modo más específico, según lo veo, dependencia, porque es el fenómeno ( que, para KROTOSCHIN definía la temática concreta, según recuerdo ) del carácter alimenticio de la retribución – sobre ese asunto, DE FERRARI escribió su magnifica obra “ El salario mínimo “- el que, en mi opinión, dilucida la situación, mucho más que el tradicional que analiza los aspectos intrínsecos de la relación de trabajo, a partir de elementos ajenos al que implica el medio de sustento de la persona. Podrá no existir un lugar especial donde se desarrolle la actividad, ni cumplirse un horario, ni- lo que es discutible- existir verdadero ejercicio del poder disciplinario ( aunque, acontece que, si el conductor se niega a realizar un servicio, puede ser sancionado con la perdida de otros, por el tiempo que la empresa considere ), existen, empero, directrices para el desempeño de la labor y lo cierto es que el concepto de la ajenidad- una persona presta su fuerza de trabajo en provecho de otra - aporta un aspecto importante para la solución del asunto, ora porque en nada influye el conductor en el manejo de la empresa, ora porque en nada participa de sus ganancias ni de su riesgo. Se reúnen, pues, diversos elementos que la doctrina estipula como imprescindibles para hallar el elemento subordinación : coadyuvantemente, aspectos económicos y fácticos- ulteriormente, jurídicos- concurren para, en teoría, dar solución al tema. Obviamente, habrá aspectos de la relación que escapen a la visión tradicional del tema relación de trabajo, pero, entiendo, debe ser la manipulación racional de los elementos fácticos la que debe preconizarse, en procura de una solución legislativa adecuada, porque, ciertamente, es solo aplicar conceptos ya decantados por el derecho del trabajo; parafraseando a WITTGESTEIN, puede decirse que el derecho es semejante a una vieja ciudad, que junto a las edificaciones antiguas, acumula nuevas construcciones y urbanismo ( él hablaba del lenguaje, pero su idea es facilmente adaptable al ámbito jurídico ); viejos conceptos decaen, para dar lugar a nuevas realidades.
(*) Paulo Roberto DORNELLES JÚNIOR. A plataformização das relações de trabalho, Tirant lo blanch, São Paulo, 2020.-