.jpg)
REFLEXION SOBRE EL TEMPUS IN ITINERE
NELSON M. FERNANDEZ FRANCESCH
I.- Es algo generalmente aceptado, casi sin discusión, que el horario de trabajo está integrado, además de por el tiempo en que el trabajador presta su función en el local preestablecido por la relación, normalmente, ocho horas, Leyes No. 5.350 oriental, artículo 1, 11.544 argentina, artículo 1, Consolidação das leis do trabalho brasileño, artículo 58, por el que necesita para llegar a ese lugar desde su domicilio o para regresar a éste, luego de su trabajo: en otros términos, que el tempus in itineris debe considerarse como integrando la jornada laboral, sometido a los mismos principios rectores y protectores que las leyes brindan a ésta; no podría ser de otro modo, si se tiene en cuenta que constituye una etapa imprescindible para el cumplimiento de las tareas . Y no puede ser diferente, entonces, la conclusión si, durante el trayecto que conforma el desplazamiento del trabajador, ocorre un accidente: el deber de seguridad que pende sobre la cabeza del empresario impone la responsabilidad consiguiente y ello es así, a pesar del parecer diferente de la Corte Suprema argentina, emitido el 27 de setiembre de 2018 y sobre el cual me extendí en el artículo “ Algo más sobre el tempus in itinere “( *), porque está a disposición, elemento fundamental para caracterizar la dependencia- o subordinación – de acuerdo al Convenio Internacional No. 30 de la O.I.T y, con ello, la propia relación de trabajo y los efectos consiguientes.
II.- La reforma de las normas de trabajo ocurrida en 2017 en Brasil, trajo una modificación del principio general referido y recibido, muy restrictivamente, por el artículo 58 párrafo. 2 de la Consolidação das Leis do Trabalho que disponía que el tiempo necesario para ir al local de trabajo o para el regreso no se computa como jornada de laboral, excepto si se tratare de lugar de difícil acceso o no atendido por transporte público ( caso en el cual el empleador debía asumir el traslado ** ). Una reciente sentencia de la Tercera turma del Tribunal Superior del Trabajo- órgano más elevado de la justicia especial -, condenó a dos empresas agropecuarias al pago de horas de traslado a un trabajador que dedujo acción por la interrupción del beneficio, luego de la reforma; su desplazamiento llevaba unos cincuenta minutos y el juez de primera instancia sostuvo que el contrato era de tracto sucesivo y lo acordado se prolonga en el tiempo, pero sufre los efectos de las modificaciones de sus condiciones : muy ciertas son las dos primeras afirmaciones, no lo es la restante, que olvida, en lo específico, preceptos constitucionales meridianamente claros.
III.-La sentencia del Tribunal superior afirmó que, por aplicación de la seguridad jurídica, del principio de confianza y del derecho adquirido ( ***), son inaplicables las disposiciones de la Ley No. 13.467 a los contratos firmados antes de su entrada en vigor; suprimir la parcela correspondiente iría contra el principio de la irreductibilidad salarial, consagrado en el artículo 7 de la Constitución. Entiendo que suprimir una partida que integra el salario, de naturaleza alimenticia e inalterable, por aplicación de un principio general del derecho específico ( y, en Brasil, por un artículo de la Constitución de 1988, 7, párrafo VI ), por simple y mecánica incidencia de una modificación de la legislación es enteramente inadmisible, en el actual estado del derecho laboral, imperativo e inderogable; aun, me parece, sería inaplicable la disposición a las relaciones laborales nacidas con posterioridad a su vigencia, en correcta aplicación de los principios de la materia, porque no se entiende de qué manera puede el subordinado llegar al lugar donde presta su fuerza de trabajo, sin estar, ya, cumpliendo su jornada y, de consiguiente, sometido al poder patronal ( ****), no entraremos a analizar la, que aparece como obvia, inconstitucionalidad de la norma legal: queda pendiente la forma en que el nuevo gobierno entienda que puede dar solución legal al tema, cuando proyecte la anunciada reforma de la norma vigente.
(*) Equipo Federal del Trabajo, 30 de abril de 2018.
(**) Ley No. 13.467, artículo 47ª, pár. 2 :“El tiempo consumido por el empleado desde su residencia hasta su efectiva ocupación y para su regreso, caminando o por cualquier mdio de transporte, inclusive el proporcionado por el empleador, no será computado en la jornada de trabajo, por no ser tiempo a disposición del empleador .
(***) El artículo 5 de la Constitución brasileña dice que “ La ley no perjudicará el derecho adquirido, el acto jurídico perfecto y la cosa juzgada “ ( pár. XXXV ).
(****) De las extrañas creaciones del derecho, encontré, entre las normas referidas al tempus in itinere, el texto del decreto No. 16115 de 16 de enero de 1933 argentino, el cual dispone, por su artículo 1, parágrafo final que “ se considerará trabajo real o efectivo el tiempo durante el cual los empleados u obreros de las empresas deban estar presentes en sus puestos respectivos para ejecutar las órdenes de sus superiores o encargados inmediatos. No se computará en el trabajo el tiempo del traslado del domicilio de los empleados hasta el lugar en que esas órdenes fueran impartidas... “; tal es el régimen general, las excepciones, en caso de trabajo de temporada o de naturaleza intermitente. Es evidente la contradicción con el ius cogens, estabelecido por el artículo 2 del Convenio Internacional sobre las horas de trabajo ( comercio y oficinas) No. 30 que reza que “ la expresión horas de trabajo significa el tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador... “; parecería que la letra de la Ley No. 11.544, reglamentada por el decreto analizado, está más orientada en el sentido protector del dependiente, porque habla de “ persona ocupada por cuenta ajena “, expresión que cabría interpretar como más adecuada al sentido del Convenio, teniendo en cuenta las fechas respectivas.-
La doctrina oriental observaba que los términos utilizados por la Ley No. 5.350 eran sumamente estrictos para abarcar el tiempo de desplazamiento, porque hablar de “ trabajo efectivo”, no permitia entender que lo fuese ; decretos reglamentarios vinieron a colmar el déficit interpretativo, al hablar de que dejar de disponer libremente de su voluntad o estar a disposición integran tal concepto ( decretos de 1935 y 1957 ): así, ocurre la tradicional definición de DE FERRARI, “ el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono “.- En los Estudios en homenaje a DE FERRARI ( creo que así se denominan, pido disculpas porque estoy apelando a la memoria ) figura un trabajo de MONTENEGRO BACA que es sumamente ilustrativo sobre la doctrina respecto del tema en ese momento ; Federico ROSEMBAUM CARLI publicó el 8 de juio de 2019 el artículo “ Tiempo de trabajo. Trabajo efectivo. Tiempo in itinere “, donde se refiere a la más moderna sobre el tema.