IUS VARIANDI Y MEDIDAS CAUTELARES

 

El EJERCICIO DEL IUS VARIANDI  Y LA JURISPRUDENCIA RECIENTE EN MATERIA DE MEDIDAS CAUTELARES.-

Artículo publicado el 12 de abril de 2023 en elDial.com. Citar: elDial.com - DC31B5

Autor: Juan Pablo Capón Filas (1)

El artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo establece, en la redacción actual, según ley 26.088 (B.O. de día 24 de abril de 2006): 

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva”.

La jurisprudencia ha interpretado que una de las modalidades de la facultad de Dirección y Organización de la empresa por parte del Empleador, que es  habitualmente conocida como “ius variandi”, es decir la posibilidad de hacer cambios relativos a la forma y modalidad de la prestación laboral deberá, para resultar válida y legítima, ser ejercida en sentido plenamente   “funcional”, es decir no deberá  ser irrazonable, ni podrá  alterar el núcleo sustancial  del contrato de trabajo ni causar perjuicio ni material ni moral a la trabajadora o el trabajador. 

Al respecto, muy recientemente, se ha reiterado dicha valiosa y ejemplar corriente   jurisprudencial,  en sentencia cautelar no firme, del día 5 de abril de 2023,  del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nro. 63, a cargo de la Doctora María Alejandra D´Agnillo, en autos  “ASOCIACION DE EMPLEADOS DE FARMACIA” (2), en los que  se ha ordenado  una medida cautelar que deja sin efecto un cambio unilateral del horario de trabajo,  sosteniendo  para así resolver:

“En cuanto a la medida cautelar peticionada, y en virtud de la normativa invocada (art. 66 LCT) creo oportuno señalar que el trabajador que, en principio, alega haber sido afectado por un ejercicio abusivo del "ius variandi", puede peticionar la conjura del intento de cambio cuando acredita los requisitos para su procedencia y, en particular, el "fumus bonis iuris".

En lo relativo a dicho recaudo, debe recordarse que, para decidir la admisión de una pretensión cautelar, no es menester efectuar un examen de certeza del derecho invocado, sino que sólo se exige una suficiente apariencia de verosimilitud en el planteo, de conformidad con la naturaleza, contenido y alcances del acto cuestionado. El juicio de conocimiento, en tales casos, no excede el marco de lo hipotético, ya que no corresponde avanzar en la acreditación exhaustiva de los extremos fácticos alegados, cuando con ello se puede comprometer la solución del fondo del asunto.

En el caso en cuestión, entiendo configurado el fumus bonis iuris, exigible por el ordenamiento adjetivo (art. 230 CPCCN), pues la compulsa del intercambio telegráfico (v. en particular CD del 16/3/23 ) evidencia -bien que en forma sumaria- la modificación de la jornada laboral. Advierto, en este punto, que de la CD no surgen explicitadas las razones funcionales que darían sostén al cambio de horario, lo cual daría prima facie sustento a la pretensión de reestablecimiento de condiciones (art. 66 LCT), sin que ello implique sentar posicionamiento alguno acerca de la suerte final de la pretensión.

Por último agrego, que frente a los claros términos del art. 66 LCT, la verosimilitud del derecho invocado al demandar se encuentra suficientemente demostrada, por lo que resulta superfluo el examen del peligro en la demora, pues es sabido que cuanto mayor es el "fumus bonis iuris" menor debe ser la exigencia en la verificación del "periculum in mora" (conf. Dictamen FGT N° 2-feria- feria del 22/01/2010, con cita de Sent. Def. Nro. 87.629 del 29/03/2006 en autos "Matero Fernando Miguel c/ Productos Farmaceúticos Dr. Gray S.A. S/ Despido).

En esta inteligencia, resulta procedente la medida precautoria solicitada, sin perjuicio de lo que podría llegar a decidirse de formularse otras alegaciones jurídicas o de acompañarse nuevos elementos en una temática que, por su esencia, no causa estado”.

En el fundado Dictamen del Ministerio Público Fiscal, fiscalía a cargo  del Doctor Javier Fernández Madrid se dijo, con sólidos fundamentos:

“Desde esta perspectiva, señalo a V.S que en razón de los hechos relatados, el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo en su texto actual, establece, de una manera terminante, la imposibilidad de introducir innovaciones que transgredan los límites del “ius variandi”, y ésta veda otorgaría un sólido sustento a la medida precautoria, en particular, si se tiene en cuenta el último párrafo de la disposición legal, y la consagración de un sistema que lleva implícito un imperativo mandato cautelar (ver, FGT, Dictamen Nro. 42.640 del 20/7/2006 en autos “Rombola Antonio Omar c/ Coca Cola Fermsa s/ Juicio Sumarísimo”; íd. Dictamen Nro. 52.452 del 13/04/2011 en autos “Barberia María Fernanda c/ Fisco Nacional Administración Federal de Ingresos Públicos s/ Juicio Sumarísimo” Incidente Med. Caut.; íd. Dictamen Nro. 62.398 del 11/02/2015 recaído en autos “Cantero Adrián Antonio c/ Administración Federal de Ingresos Públicos A.F.I.P. s/ Juicio Sumarísimo” -Incidente-, Expte. N° 27.869/2014 del registro de la Sala VIII, etc.).

Por último, destaco a su consideración, que el citado art. 66 LCT, tiene como presupuesto, que las medidas que se adopten respecto de los trabajadores sean funcionales, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador (cfr. art. 65 LCT). Dichos extremos no surgen de la carta documento enviada por la empleadora -ver, en particular, CD del 16/03/2023-. En los términos que anteceden, tenga V.S por cumplida la vista conferida”.

Es decir, la Jurisprudencia reciente reitera el criterio de exigir la funcionalidad del ejercicio del “ius variandi”, que deberá ser razonable  y adecuado, en el marco de los límites operativos del Principio Protectorio, que la Corte en el caso “Vizzoti”, “Perez c./ Disco” y muchos otros plantea en el sentido que desde la óptica constitucional,  el trabajador deberá ser objeto de preferente tutela frente al empleador.

Es relevante destacar que en el Siglo XXI, que podríamos de algún modo considerar como una época en que la Sociedad destaca como un valor compartido y  esencial el amplio respeto  a la diversidad individual,  en todas sus formas y modalidades, deberá   el empleador  extremar  recaudos para practicar previo a todo cambio,  la consulta y el consenso  con las y los trabajadores al momento de considerar modificaciones en la forma y modalidad de las relaciones del trabajo, consenso que destierra la unilateralidad, el dogmatismo  y la inconsulta de las decisiones empresarias  y que requiere un ejercicio pleno de la razonabilidad,  como criterio rector de todas las decisiones que afecten los derechos subjetivos de las y los trabajadores.

El consenso previo a los cambios de las modalidades y forma en que se ejecutaran las prestaciones laborales  podrá  ser  colectivo,  con la intervención previa de la entidad sindical o  individual.  

El consenso  es una práctica valiosa, es un concepto que permitirá  una ejercicio concreto de la democratización de las relaciones laborales, para que el trabajador sea en los hechos  un Ciudadano en la Empresa, como afirmada reiteradamente el doctor Rodolfo Capón Filas en sus libros y conferencias (3).

El dialogo, el consenso, la discusión de Buena Fe, es un ejercicio valioso  que mejora en eficacia con la práctica cotidiana y que interpretamos es la mejor forma de concretar modificaciones en las relaciones individuales  del trabajo, en procura de una armonía y Paz Social, que redundará  en la resolución y prevención de los conflictos y en  mayores niveles de realización de las y los trabajadores.

En momentos de alta inflación, en los que la economía y las finanzas  nacionales y regionales parecen  obstáculos en ocasiones insalvables para alcanzar mayores niveles de Justicia, sugerimos extremar  el Diálogo Social, las discusiones paritarias de Buena Fe y los consensos individuales en los establecimientos. 

NOTAS:

1) Juan Pablo Capón Filas, abogado (1994), Universidad del Salvador, Diploma de Honor y Premio Vélez Sarsfield, autor de obras jurídicas. Miembro del Equipo Federal del Trabajo, Socio Honorario del Foro de Derecho del Trabajo. El artículo ha sido publicado en el Blog del Equipo Federal del Trabajo. 

2) Sentencia cautelar no firme del día 5 de abril de 2023, de autos “ASOCIACION DE EMPLEADOS DE FARMACIA C./ FARMCITY S.A. S./ JUICIO SUMARISIMO” (Expediente número 13.561/2023), Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n° 63, a cargo de la Doctora Maria Alejandra D´Agnillo.

3) Para conocer la obra de Rodolfo Capón Filas, sugerimos consultar el Blog del Equipo Federal del Trabajo, disponible  en línea en  https://equipofederaldeltrabajo.blogspot.com/