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SOBRE LA TERCERIZACION
NELSON M. FERNANDEZ FRANCESCH
I.- Parece que no todo concepto nuevo debe estimarse enteramente aceptable o del todo desechable, hay excesos cuando se invocan derechos o lentitud en reconocer facultades nacidas de nuevas fuentes; debemos ver qué sucede con la denominada tercerización, que no es ni la panacea universal que quiere postularse ni, necesariamente, una subversión de los valores hasta ahora tenidos por indiscutibles : el arte del derecho tiene la tarea de analizar las situaciones planteadas y extraer de ellas los aspectos positivos y negativos para aplicarlas concretamente. Estudiaré, a continuación, una sentencia del Supremo Tribunal Federal, RCL- esto es, juicio de reclamación constitucional- No; 57.917, que reconoció la constitucionalidad del vínculo de un médico, contratado como persona jurídica por un hospital, continuando en la línea ya adelantada por anteriores fallos en el mismo sentido ( RCL N. 39.351, 47.843, entre otros ) y revocó la sentencia del Tribunal Regional del Trabajo de la Segunda Región, que había afirmado la naturaleza laboral de la relación : el fallo del más alto Tribunal de justicia de Brasil admite, pues, la entera aplicabilidad de lo que la doctrina llama “ pejotização “, formación sobre PJ, vale decir, persona jurídica, que no parece discutible cuando el contratante mantiene su total autonomía para la prestación de su función, sin que deba cumplir ninguno de los deberes que la relación laboral ordinaria pone de su cargo y, como reverso, no tiene derecho a ninguno de los beneficios que el derecho dispone en favor del subordinado.
II.- Existe auténtica tercerización - no existe sinonimia entre la llamada pejotização y esta, porque en la tercerización, el subcontrato, existe una empresa contratante, una contratada y un trabajador de esta ( artículo 2 de la Ley No. 13.429 de 31 de marzo de 2017 ), mientras que en aquella , el propio trabajador es, a la vez, la empresa contratada - cuando hay transferencia lícita de la actividad la que puede ser la principal, de acuerdo a la Ley brasileña, artículo 9 , V, parágrafo 3 -de la contratante para una empresa que preste servicios y tenga aptitud económica para hacer frente a la explotación; sus empleados no son dependientes de la contratante, art. 10 y está obligada por las obligaciones laborales y de previsión social de sus trabajadores. La discusión nace, cuando, en la realidad de los hechos, la modalidad de exigir la constitución de persona jurídica, se dirige a encubrir la verdad de una relación de dependencia, como queria KROTOSCHIN, o de subordinación, de acuerdo a outra parte de la doctrina, haciendo cumplir al trabajador las obligaciones normales, horario, disciplina interna, sometimiento al poder patronal, ajenidad de su salario, pero, al propio tiempo, negando la percepción de los demás rubros que constituyen su fuente de sustento y los demás, que conforman el aspecto protector de la materia, amén de las vacaciones anuales o por enfermedad o accidente y otras referentes a higiene, seguridad y salubridad o al despido ; y se fortalece cuando se ve que, en la práctica y en la jurisprudência, ya se constata que el derecho del Trabajo va vaciándose de contenido, progresivamente, ante la perspectiva individual de un ingreso más suculento, porque no se retiene impuesto a la renta, junto al interés de las empresas de evitar la asunción de sus obligaciones legales.-
III.- Estudiada objetivamente, la doctrina sentada por el Supremo Tribunal Federal no parece recibir apoyo en la disposición legal que regula el tema de la tercerización, para decidir sobre casos que, a pesar de que, formalmente y aun, desde el punto del vista del contratante, parezcan regulares y provechosos, porque falta el fenómeno característico del subcontrato, vale decir, la triangulación entre empresa contratante, empresa contratada y empleado de esta última; tomar como base la mera formalidad de constituir una entidad persona jurídica para decidir la validez de una tercerización, a todas luces, ilícita porque carece de los elementos constitutivos esenciales, contradice todos los principios del derecho social y conlleva al peligroso destino de la injusticia, porque, si bien la aplicación adecuada de la Ley proporciona seguridad al mundo del derecho, el desvio en su interpretación es una flagrante manifestación de que se está olvidando que es la justicia la que debe mover legislación y jurisprudencia: la seguridad tiende a la justicia, que es la verdadera estrella del derecho, diríase, reformulando las enseñanzas de HEINKEL( * ).-
(*) Heinrich HENKEL, Introducción a la filosofia del derecho, traducción española, Biblioteca Jurídica Taurus, página 545.- “ Entendemos por ella ( seguridad jurídica ) la exigencia dirigida al Derecho positivo de crear, dentro de su campo y con sus medios, certeza ordenadora “.-
“ La justicia, como elemento de la idea del Derecho, está preordenada y supraordenada al Derecho positivo .” ( aut. y ob. cit., página 525 )