.jpg)
NELSON MILTON FERNANDEZ FRANCESCH
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DESDE EL 15 DE DICIEMBRE DE 1974- FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY.-
MAGISTRADO JUDICIAL ENTRE EL 16 DE DICIEMBRE DE 1976 Y EL 31 DE JULIO DE 2012.-
I.- La tercerización crea problemas de interpretación indudables, sobre todo porque la tendencia a flexibilizar las relaciones de trabajo tiende a apartarse de los principios generales de la materia para, a todas luces , favorecer al mercado y, en definitiva, a la clase de los empresarios que intentan librarse de la responsabilidad consiguiente a los riesgos por la explotación que, como es sabido, recae sobre quien extrae los beneficios de la explotación del rubro a que se dedican: CAMMERLYNCK y LYON-CAËN manejan el tema del riesgo con precisión. Es del caso recordar que el Supremo Tribunal Federal, órgano máximo de la justicia brasileña mantiene una posición reiterada acerca de la posibilidad de existir ejercicio del trabajo sin revestir la calidad de dependiente y ha revocado, sistematicamente, decisiones que reconocían la subordinación, si la prueba así lo permitia, aun cuando mediase una contratación con el método que la jerga jurídica llama “ pejotización “, con neologismo derivado de persona jurídica : por medio de un contrato por el cual el trabajador aparece como autónomo, constituye una persona moral, aunque continúe, en caso de relación ya vigente, sometido a la subordinación al empleador ; la tesis sustentada por el órgano supremo es que la Consolidação das Leis do Trabalho ( C L T ) admite modalidades diversas de la dependencia y que debe respetarse la voluntad de las partes
II.-Es interesante relevar que el artículo 193 par. 4 de la Consolidação das Leis do Trabalho prevé que determinadas actividades son consideradas peligrosas, por la razón de que generan riesgo ( * ) para otras personas ( ** ) y, por ende, no es menester analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad para la atribución de la responsabilidad consiguiente, que aparece como enteramente objetiva considerándose simplemente la producción de un perjuicio para la condena respectiva.- Es así que la Séptima Sala del Tribunal Regional del Trabajo confirmó la sentencia de la 30ª. Sección del Trabajo de Porto Alegre en el caso de un entregador ( motoboy ) : claramente, la actividad del actor se incluye entre las denominadas peligrosas según se adelantó, porque se realizaba “ en motocicleta “. El trabajador se desempeñó para una red de farmacias, contratado por una intermediadora durante más de cuatro años y, en setiembre de 2019 se fracturó una pierna como resultado de un accidente de tránsito, por lo cual quedó alejado del trabajo por nueve meses y la pericia médica confirmó la persistencia de secuelas que limitan la mobilidad luego del alta de la seguridad social. La empleadora no comparecíó a contradecir la pretensión y se la tuvo por confesa ( *** ).-
III.- La sentencia, que fue apelada por la quejosa que tercerizó la actividad del actor, fue más adelante y mantuvo la condena por responsabilidad subsidiaria de la empresa de farmacias, reduciendo, apenas el monto de los daños materiales. La relatora del acuerdo del Tribunal, sostuvo que el riesgo es inherente a la actividad y se incorpora al riesgo de la propia empresa y que el caso se subsume bajo el tema No. 932 del Supremo Tribunal Federal que afirma que es constitucional la condena por responsabilidad objetiva del empleador por daños derivados de accidente de trabajo en los casos definidos por ley o cuando la actividad normalmente desarrollada presenta exposición habitual a riesgo especial, con potencialidad lesiva mayor que a los demás miembros de la colectividad. -
NOTAS.-
( * ) Se consideran actividades u operaciones peligrosas, en la forma de la reglamentación aprobada por el Ministerio del Trabajo y Empleo, aquellas que, por su naturaleza o métodos de trabajo impliquen riesgo acentuado en virtud de la exposición permanente del trabajador a
I.-Inflamables, explosivos o energia eléctrica
II.- robos u otras especies de violencia física en las actividades profesionales de seguridad personal o patrimonial ....
IV.- Se consideran . también, peligrosas las actividades del trabajador en motocicleta.-
(**) artículo 927 del Código Civil.- Aquel que comete acto ilícito ( art; 186 y 187 ) está obligado a repararlo.
Par. 1 Habrá obligación de reparar el daño independentemente de culpa, en los casos especificados en ley o cuando la actividad normalmente desarrollada por el autor del daño implicare, por su naturaleza, riesgo para los derechos de otro.
(*** ) Artículo 344 del Código de Processo Civil.- Si el reo no contestare la acción, será considerado rebelde y se presumirán verdaderas las alegaciones de hecho formuladas por el actor.